余文唐：简论罪刑法定下的举轻明重
来源：余文唐法律博客 作者：余文唐法律博客 发布时间：2017-08-20
摘要：法律方法 简论罪刑法定下的举轻明重余文唐[内容提要] 本文针对刑事理论及实务界对举轻明重可否在罪行法定之下得以运用的不同观点，提出并论证：1、举轻明重与罪刑法定既对立又统一，存在的是辩证统一的关系。其对立表现在是求“精神”还是重“文面”，反映着
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法律方法 简论罪刑法定下的举轻明重余文唐[内容提要] 本文针对刑事理论及实务界对举轻明重可否在罪行法定之下得以运用的不同观点，提出并论证：1、举轻明重与罪刑法定既对立又统一，存在的是辩证统一的关系。其对立表现在是求“精神”还是重“文面”，反映着两者对实质理性与形式理性的取向偏重；而其统一在于前者契合后者的基本精神：防止罪刑擅断和禁止不教而诛。2、统一使得举轻明重可以在罪刑法定之下得以运用；而对立决定着其运用的限制性或条件性：一是“重”行为与“轻”行为的本质相同；二是“重”行为比“轻”行为的危害更甚；三是举轻明重依当然之理推出的结论为常人所能预知。此外，本文还研讨了举轻明重与扩张解释、类推适用以及目的性扩张之间的界限，并对相关实例进行评析。[关 键 词] 举轻明重 罪刑法定 辩证统一 刑法运用 条件 界限“举轻明重”，在刑事司法上意指：某一较重的行为虽未被刑法明文规定为犯罪，但依刑法的规范目的以及诸如事理、常识之类的当然之理衡量，却已被刑法规定的精神所包含且较明文规定为犯罪的较轻行为更有适用该规定的理由，因而将该较重行为纳入刑法规定予以定罪处刑。该语源于《唐律．名例篇》：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。”而其运用却非起始于唐代，远在虞舜时代就有其记载，《尚书．舜典》中的“宥过无大，刑故无小”便是明证。[①]可见刑事司法中的举轻明重，在我国是一种历史极为悠久的传统法律方法。然而在“97刑法”明文规定罪刑法定之后，举轻明重可否继续运用于刑事司法不无疑问，所见论说或断然否定或简单肯定，尚难服众且含诸多误解。本文的主张是：应当允许其运用，但需严格其界限。那么，究竟我们应当怎样理顺举轻明重与罪刑法定的关系、如何把握举轻明重运用的“度”？笔者不揣冒昧，试作如下探讨。一、观点分歧一般认为，举轻明重是当然推导（解释）的一种，[②]其在刑法中的运用并不违背刑法严格解释之原则，至今仍然是刑法解释的一种基本方法。[③]然而由于它毕竟是将刑法未明文规定为犯罪的行为作为犯罪予以定罪处罚，起码在形式（字面）上与“法无明文不为罪”、“法无明文不处罚”的罪刑法定原则不相吻合，因而也有学者认为它属于比附援引或类推适用。[④]先以下列两例为证：（一）否定之说。这是某网络文章所举的一个案例：“某公安机关在查处一经济犯罪案件时，发现犯罪嫌疑人隐匿收入，进行虚假的纳税申报，少缴应纳税款，遂一并立案侦查。经侦查查实，犯罪嫌疑人偷税数额约9万元，占应纳税额的12%。根据刑法第201条第1款的规定，偷税数额占应纳税额的10%以上不满30%并且偷税数额在1万元以上不满10万元的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数额1倍以上5倍以下罚金，犯罪嫌疑人的偷税行为显然符合刑法规定，公安机关于侦查终结后将该案移送人民检察院审查起诉。在审查起诉过程中，检察官发现，该案其他犯罪事实清楚，但是偷税犯罪一节遗漏了部分事实，遂自行补充侦查。最终查实，偷税数额共计15万元，占同期应纳税额近20%。”文章作者认为：“偷税罪的两个量刑幅度没有一个可以适用于本案。第一个量刑幅度（即三年以下一档）适用的情形是：偷税数额占应纳税数额10%以上不满30%并且偷税数额在1万元以上不满10万元，本案偷税比重为20%符合刑法规定，但偷税数额达15万元，显然已超过了第一个量刑幅度规定的上限即10万元；而第二个量刑幅度（即三至七年有期徒刑一档）适用的情形是：偷税数额占应纳税数额的比重为30%以上并且偷税数额在10万元以上，本案虽然数额为15万元符合刑法规定，但是却不符合另一个必要条件即比重只有近20%，未达到30%这一定罪下限。因此，本案行为事实，已溢出刑法规定的偷税罪法定要件的范围之外，不可入罪。”[⑤]（二）肯定之说。认为举轻明重属于当然解释者所举的例子有如：“我国《刑法》第17条第2款规定，已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。第239条第1款规定，以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处……；致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。‘故意杀人’的字面含义是指一切故意非法剥夺他人生命的行为，但是在整部刑法当中，其含义仅指故意杀人罪。《刑法》第239条中的故意‘杀害被绑架人的’，字面含义无疑可归入‘故意杀人’之中，但是在整部刑法之中，其罪名实际上是绑架罪，而不是故意杀人罪。如此一来，已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人罪的，负刑事责任。那么，已满14周岁不满16周岁的人，绑架他人并故意杀害被绑架人的，是否应当负刑事责任呢？我们认为，按照当然解释原则，应得出肯定的结论。因为，一方面，故意非法剥夺他人生命的行为，无论出于何种目的或动机，均构成犯罪。另一方面，……将刑法第232条与刑法第239条所规定的法定刑相比较，故意杀人罪的法定刑显然低于绑架罪，因此故意杀人罪为轻，绑架罪为重，‘入罪举轻明重’，结论自然是肯定性的。相反，如果已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人罪，负刑事责任；但是，绑架他人并杀害被绑架人的，却不负刑事责任。显然是不公正、不合理的。”[⑥]二、对立统一上述分歧观点孰是孰非？欲予辨明首先必须理顺举轻明重与罪刑法定之间的关系。本文认为，两者的关系应该是既对立又统一，是相辅相成的辩证统一。一方面，举轻明重中的“重”行为“由于法无明文，所以不免成了罪刑法定主义的例外，限制或消弱了罪刑法定主义的贯彻实现”；[⑦]另一方面，其运用有使法律正条“变隐为显”的功效，自将成为罪刑法定的必要补充，促使罪刑法定的演进发展。（一）相互对立。罪刑法定的基本内容是：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处刑”。[⑧]这就是说，只要法律对某种行为没有作为犯罪予以明文规定，即使该行为所造成的社会危害与法律明文规定的犯罪相当甚至更为严重，司法上也不得对其论以已规定之罪或自拟罪名进而追究其刑事责任。比如，我国刑法在毒品犯罪上对已满14周岁不满16周岁的人只规定贩卖毒品一种犯罪，而如果已满14周岁不满16周岁的人实施了走私、运输、制造毒品行为，司法上就不能以后者与前者的社会危害性相当（法定刑相同）或更为严重而予以定罪处刑。而刑法适用中的举轻明重则是将法律没有明文规定的“较重”行为纳入刑法调整，以法律对“较轻”犯罪行为的规定予以定罪处刑。例如，刑法第201条规定“因偷税被税务机关给予2次行政处罚又偷税的”构成偷税罪。这里的“2次”之后没有“以上”括之，从字面上看并不包括“3次”、“4次”等更多的次数。但按照举轻明重的方法，则应当将“因偷税被税务机关给予3次（或3次以上）行政处罚又偷税的”的行为也要以偷税罪定罪处刑。概言之，罪刑法定要求将法无明文规定的行为排除在刑法适用之外，举轻明重则要将法无明文规定的行为纳入刑法予以调整，两者的冲突（对立）是显而易见的。这种对立虽是罪行法定对形式理性和举轻明重对实质理性的不同追求所导致，但其价值取向上的偏重性只是相对的而非绝对，因而对立也就只是两者关系的一个方面而不是全部。（二）相互统一。辩证唯物主义原理告诉我们，任何事物都是对立统一体，相互对立的事物之间也总有其统一的一面。罪刑法定与举轻明重本身及其相互之间的关系自然不能例外。那么两者统一的基点或纽带是什么呢？通常认为是“法律规定的精神”。例如，我国著名法学老前辈蔡枢衡认为：当然解释的特点“在于所解释的问题虽属法无明文，解释的结果却与有关明文的精神不相违背。实际上，有些有罪或无罪的行为虽在条文精神范围内，但在文字上却隐而不显，并非一目了然。为划清有罪或无罪界线，需要经过解释，变隐为显。”[⑨]台湾学者陈檏生、洪福增也指出：“当然解释乃条文表面虽未明白表示，而该事实实际上已为条文之精神所包括，依当然的道理，以解释法文之真意也”。[⑩]相较之下，后者将“法律精神”和“当然之理”结合的看法更为可取。我们知道，罪刑法定的基本精神包含相互关联的两项内容：在于司法，是防止罪刑擅断；对于嫌犯，是免遭不教而诛。而举轻明重，是以显而易见、常人熟知的当然之理来揭示法律规定的精神的。或者说，举轻明重将未被法律明文规定但已包含在法律规定的精神之内的“重”行为纳入刑法调整，是常人所能预知得到的。如此，举轻明重一方面有法律规定的精神为根据，不是罪刑擅断；另一方面是当然之理为常人可预知，不属不教而诛。正是在这两个基点之上，举轻明重与罪刑法定达到了相互的统一；也正是这种的统一，决定着举轻明重在罪刑法定之下运用的可得性。三、运用条件举轻明重与罪刑法定的统一，使举轻明重可以在刑法适用中得以运用；而两者的对立，又决定着这种运用的限制性或条件性。我们可以将举轻明重在刑法适用中运用的限制或条件概括为三个方面：一是“重”行为与“轻”行为的本质相同；二是“重”行为比“轻”行为的危害更甚；三是举轻明重依当然之理推出的结论为常人所能预知。最后这个条件已如上所述，以下着重分析前两个条件：（一）行为同质。这里的“本质相同”，是指未规定的“重”行为与已规定的“轻”行为虽在构成要件也即形式上有所不同甚至毫不相似，但该“重”行为之“性质属于刑法分则条款所规定的某一类型化的罪行”；[11]至于是否属于“某一类型化罪行”，有的论者提出两者应具有“发展关系”。[12]本文认为该观点尚需斟酌，[13]而主张应以重轻两个行为所侵犯的具体法益是否相同为判断标准，以刑法的专业术语来说就是侵犯的直接客体是否同一。犯罪的性质决定于犯罪行为所侵犯的客体，不论犯罪行为的表现形式如何，只要其侵犯的直接客体是同一的，就可以将其归入同一类型化的罪行。如果刑法已经将其区分为更为具体的几个罪名，当然只要依法即可；而若只刑法只规定较“轻”的行为予以处罚，则可举轻明重。试举两例以助参悟“同质”道理：其一，依台湾“劳动基准法”第78条规定，雇主预告终止劳动契约而未发给劳工资遣费的，须负刑责。有雇主因经营不善而歇业，既未预告终止劳动契约，也未发给劳工资遣费而且去向不明。后者法无明文，但台湾有关机构决议认为应举轻明重依该第78条规定追究其刑责。[14]其二，台湾陆海空军“刑法”第83条规定：“抢夺财物者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑”，而未对强盗（抢劫）罪作规定。1974年台上字第2629号判例认为，该规定的抢夺财物罪包括强盗罪在内。[15]前例中的两行为均侵犯劳工权利保障制度，构成“同质”；后例的“同质”则为都侵犯他人财产所有权。（二）危害更甚。只有行为同质尚不足以举轻明重，还需有第二个条件：被举轻明重而纳入刑法调整的行为，在社会危害程度方面比法律明文规定的同质犯罪更为严重。因为只有这样，才有所谓“更有适用理由”可言，即轻者就构成犯罪，与轻者同质的重者更不待言。至于“轻”与“重”的判断，台湾学者王泽鉴提出的标准和方法是：“所谓‘重’者，指其法律要件较宽或法律效果较广，而所谓‘轻’者，指其法律要件较严，法律效果较狭”；“何者为重，何者为轻，应就法律要件与法律效果之间的关联为法律上衡量的判断。”[16]问题是，举轻明重之中的“重”，是未被法律明文规定的行为的“重”，而且这个“重”是与法律明文规定为犯罪之行为的“轻”相比较而言的；同时，该“重”行为本身并无法定的法律效果，是一样要适用法律明文规定的“轻”行为之法定刑的。因此，所谓法律要件的“宽”“严”、法律效果的“广”、“狭”，以及法律要件与法律效果的“关联”之轻重衡量究应从何谈起？依本文之见，危害程度的轻重是法律评价上的轻重，而其判断还需借助于法定案型与现实案型的行为构成比较而进行。具体地说，可以就两案型的手段强弱、数额多少以及罪过大小等行为构成要素来评判其轻重。[17]例如，刑法规定因偷税被行政处罚2次又偷税的，就因屡教不改而构成偷税罪；那么，因偷税被行政处罚3次又偷税，其被罚次数更多，主观恶性更大，更属屡教不改，因而也就更应构成偷税罪。四、相关界限与举轻明重极易混淆的法律方法主要有扩张解释和类推适用，此外还有目的性扩张。一般认为，扩张解释与举轻明重同属法律解释范畴，可在刑法适用中运用；而类推适用及目的性扩张是对法律漏洞的补充，如果不利被告，则于刑法适用中被禁止。总的说来，在这四种法律方法中，扩张解释之外的其它三种均超越法律语词的文义；而该三者识别的关键，则在于“同质”、“相似”以及“加甚”的判断。（一）扩张解释。举轻明重和扩张解释之所以在刑法适用中被允许，主要理由在于两者都在法律的预测可能性范围之内。然而其预测的根据却不同：前者在“立法旨趣预测可能性范围之内”，这与前述的所谓“被法律规定的精神所包含”是同一个意思；后者则在“法律文义预测可能性范围之内”，即它并不超越法律语词的文义范围。[18]此其一。其二，在有些场合似乎两种方法可以并行不悖，而严格地说应有孰优孰劣之分。譬如，刑法规定了强奸妇女罪和奸淫幼女以强奸罪从重论处；而以平义理解，“妇女”指幼女之外的女性，“奸淫”不包括强奸。这样，对于“强奸幼女”的法律适用问题，存在着两条思维途径：其一，扩张解释。在这里，“妇女”的最大外延是“女性”，而“奸淫”可以理解为包括“强行奸淫”与“非强行奸淫”两类。基此，行为人强奸幼女的，可以直接适用刑法对强奸妇女或者奸淫幼女的规定予以定罪处刑。其二，举轻明重。在“妇女”或“奸淫”的平义基础上进行举轻明重：强奸妇女就定罪处刑，强奸幼女的危害更大，对其定罪处刑就更不用说了；或：奸淫幼女尚且以强奸罪从重论处，强奸幼女当然更应如此。比较以上两种思维的优劣，应该说扩张解释比举轻明重靠罪行法定更近些，因为罪刑法定更主要的是体现在形式理性（语词）方面。因此，对法律的理解若能运用扩张解释的，就不应舍近求远而运用举轻明重。还需指出，就两途径内部来看，须走对“奸淫”的解释之路，才能与“从重处罚”相联系。（二）类推适用。举轻明重与类推适用最易也最常被人们相混淆，相混的重要原因之一是清《新刑律》草案补笺对当然解释的说明：“自然解释者，即所犯之罪与法律正条同类或加甚之时，则以正条解释而用也。同类者，例如修筑马路，正条只禁马车经过，则象与骆驼自然在禁止之列也。加甚者，例如正条禁止钓鱼，其文未示及禁止投网，而投网较垂钓加甚，自可援钓鱼之例定罪也。”[19]台湾学者多援用此说，[20]但蔡枢衡教授则认为：“上述补笺所谓同类或加甚——马与象、骆驼；垂钓与投网，都是类似关系”。[21]对此，本文的看法是：“同类”只有与“加甚”并存，且“同类”是指“同质”，才是举轻明重；如果“同类”仅为行为构成要素上的“相似”而未达“同质”，则为类推适用，即使伴有“加甚”亦然。[22]换句话说，举轻明重是“形”异“神”同加“量”甚，类推适用所重的只是“形”似而未必“神”合，两者区别的关键在于“同质”还是“相似”。此外，举轻明重在“同质”的基础上还须傍以“加甚”；若“同类”虽为“同质”却无“加甚”傍之，则应属目的性扩张。[23]就前举之例言，马（车）、象、骆驼若仅就形式上看是为“相似”，从禁马推及禁象与骆驼确属类推适用；如进一步就禁马之目的衡量，禁马为的是护路，象和骆驼与马（车）体积重量相当因而损路程度也相当，可认为已达“同质”，禁之应属目的性扩张。[24]至于垂钓与投网例，显属“同质”并“加甚”，应为举轻明重。五、引例检讨有了上述的分析，现在我们可以回过头来检讨本文第一部分所列的两个引例，看看专家们在该两例上的观点是否恰当、理由能否成立。本文对此的总看法是：肯定说主张刑法适用中应当允许举轻明重的观点正确自不待言，但其所举之例却并非刑法适用中举轻明重的恰当例子，所述的理由（公平、合理）也过于抽象、难以服人；否定说不仅观点错误，其理由也是误解多多、不能成立的。兹具体检讨如下：（一）偷逃税款。对于偷税数额15万元，占同期应纳税额近20%的案件，应当区分为定罪和量刑两个角度来分析。定罪方面：依刑法第201条第1款的规定，构成偷税罪（数比型）的起点为偷税1万元且偷税数额占应纳税额的10%。据此，本案的偷税数额和比重均超过法定构罪的最低要求，构成偷税罪是确定无疑的。这是案件本身符合法定犯罪构成，尚无需运用举轻明重。问题在于刑罚适用上：本案偷税比重在第一量刑档次之内，而偷税数额已超过了第一量刑幅度规定的上限而进入第二量刑幅度。但由于偷税比重未达第二档次的量刑下限，尚不完全符合适用第二量刑档次的条件，因而不能适用第二量刑档次予以处罚。那么是否也不能适用第一量刑档次予以处罚呢？答案是否定的。这时需要运用举轻明重规则，不过这里不是定罪上而是在处刑上对举轻明重的运用。即：法律规定在较轻（偷税较少，比重较低）的情形下就要适用第一档次的法定刑，那么在较重（比重符合，偷税较多）的情形下更可适用。需要指出的是，不论是第一量刑档次还是第二量刑档次内的行为，其所构成的都是同一个罪——偷税罪，两个量刑档次中的不同数比属于量刑情节的区别而非两个犯罪构成要件的区别。在构成犯罪方面，只要偷税行为达到第一量刑档次中的最低构罪标准就成立犯罪。原文作者之所以会得出本案不能构罪的错误结论，其重要的认识误区就在于将两个量刑档次中量刑情节的区别混同于构罪要件的区别，将本为同一种的犯罪看成是两种犯罪。（二）绑架杀人。已满14周岁不满16周岁的人绑架他人并故意杀害被绑架人，在是否能够构成犯罪上，涉及如何理解刑法第17条第2款规定的8种犯罪的问题，即该8种犯罪是指罪名还是指犯罪行为。这曾经引起最高法院与最高检察院的观点冲突，最终经全国人大常委会法工委介入（表态）而平息：该8种犯罪是指具体犯罪行为而不是具体罪名。[25]基此理解，已满14周岁不满16周岁的人绑架他人并故意杀害被绑架人的，应当以故意杀人罪追究其刑事责任。这是因为其故意杀害被绑架人的行为本身符合故意杀人罪的构成要件，而不是基于其故意杀害被绑架人的行为比故意杀人行为更为严重而论以犯罪的。正如上述所指出，举轻明重运用的前提是轻重行为同质，定罪上的轻重比较是犯罪构成要素上的比较。已满14周岁不满16周岁的人绑架他人的行为本身，根据刑法第17条第2款的规定不能构成犯罪，因而这种不属犯罪的行为当然也就不应作为举轻明重方法的轻重比较因素。可见，将已满14周岁不满16周岁的人绑架他人并故意杀害被绑架人，用举轻明重的当然解释来论证其构成犯罪，在解释方法上是不恰当、不科学的。如果这样可以被允许，那么走私、运输、制造毒品犯罪也就可以被“举轻明重”而以贩卖毒品罪论于已满14周岁不满16周岁的人之身上。这显然离去属于当然解释的举轻明重太远，而滑入与罪行法定互不相容的类推适用甚至是漫无边际之比附援引式的罪刑擅断，因而也是刑法司法所不能容许的。 作者单位：福建省莆田市中级人民法院[①] “宥过无大，刑故无小”的含义是：“不罚取法重的明文；处罚取法轻的明文。”蔡枢衡：《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版，第132页。[②] 当然解释是一种“根据前此所论为正确则现在所论更为正确的推论”，它包括两个方面的规则：1、由强到弱的论证（举重明轻）：命令谁做得较多，也就是命令他做得较少；2、由弱到强的论证（举轻明重）：禁止谁做得较少，也就是禁止谁做得较多。参见[波]齐姆宾斯基：《法律应用逻辑》，刘圣恩等译，群众出版社1988年版，第330-331页。[③] 参见曲新久：《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2000年版，第418页。[④] 参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第495页；周其华：“刑法司法解释应遵循的原则研究”，载赵秉志、张军主编：《刑法解释问题研究》（2003年中国刑法学年会文集），中国人民公安大学出版社2003年版，第644-645页。[⑤] 参见《法律的故事》撰写组，大李：《法律漏洞与司法适用》，网络文章。[⑥] 曲新久：《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2000年版，第418-419页。[⑦] 蔡枢衡：《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版，第133页。[⑧] 我国刑法第3条则从正反两个方面予以规定：“法律明文规定为犯罪的，依照法律规定定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”通常称前者为积极的罪刑法定，后者为消极的罪刑法定。[⑨] 蔡枢衡：《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版，第133页。[⑩] 陈檏生、洪福增：《刑法总则》，五南图书出版公司1982年版，第9页。[11] 姜伟、卢宇蓉：“刑法解释的若干问题”，见赵秉志、张军主编：《刑法解释问题研究》（2003年中国刑法学年会文集），中国人民公安大学出版社2003年版，第36页。[12] 参见蔡枢衡：《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版，第134页。还有论者除主张“发展关系”外，还认为包括“种属关系”或“属种关系”，其例为：刑法第116条规定的“破坏汽车的行为”就当然包含“破坏小轿车的行为”，“汽车”是“小轿车”的属概念；“把汽车站和火车站解释为车站”。参见雍琦主编：《法律适用中的逻辑》，中国政法大学出版社2002年版，第298、299页；刘志远：《二重性视角下的刑法规范》，中国方正出版社2003年版，第239页。评说：1、举轻明重中的“未规定”应是未规定事项（概念）没有被已规定事项（概念）所涵盖，而种属关系中的“种”是被“属”涵盖的，实际上是已规定而非“未规定”；2、如果将这种“种属关系型”的推导纳入当然推导，那么“语词解读”就没有必要存在了。3、“属种关系”说有陷入类推之危险，需注意：只存在“属”有“种”必有之属性关系，反之则未必！[13]“发展关系”的实例有如：使用自己伪造的有价证券是伪造有价证券的发展阶段，刑法第123条规定伪造有价证券构成犯罪，那么伪造有价证券之后再去使用它，当然更构成犯罪（例见前注雍琦主编书，第299页）。斟酌：1、当然推导的目的是要解决“未规定事项”独立适用已规定事项的法律效果的问题，而该例则是既定事项（“伪造”）与发展事项（“使用”）共同适用既定事项的法律效果；2、如果将此类推导纳入当然推导，那么就上述所举之例来说就是“（自己）使用”行为本身单独构成犯罪而适用“伪造”罪的法律效果，难道要将“伪造”与“使用”数罪并罚？若如此则显然与“吸收关系”定罪原则相悖。而如果不并罚，那么其中的“伪造”已经既定成罪，再将“使用”纳入还有什么必要？[14] 参见王泽鉴：“举重明轻、衡平原则与类推适用”，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》第8册，中国政法大学出版社1998年版，第9页。[15] 参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第121页[16] 王泽鉴：“举重明轻、衡平原则与类推适用”，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》第8册，中国政法大学出版社1998年版，第8，12页。[17] 刑法适用中可否进行身份上的“举轻明重”是个很值得探讨的问题。我国旧刑法允许类推适用，但理论与实务上仍排除主体方面的类推；而新刑法实行罪刑法定即禁止类推，能否以此而认为现今在身份方面更不得举轻明重？笔者的初步看法是：在严格举轻明重的运用条件下，身份上的举轻明重应可允许。例如，刑法第382条第3款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”通常将该款理解为是关于“内外勾结”型贪污的规定，而将被以共犯论处的人限于不具特定身份的单位外一般公民。基此举轻明重，非国有单位的工作人与被国有单位委派到其单位从事公务的人员“内内勾结”，分别利用各自的职务便利共同侵吞本单位的财产，其危害较“内外勾结”的更为严重，更应按贪污共犯论处。参见黄祥青：“不同身份者共同侵占单位财物行为的定性”，《人民法院报》2004年8月9日，第3版。不过，对此例尚需斟酌的是：1、刑法第382条前两款规定的贪污对象是否限于国有财产（第2款有此限制，第1款仍有斟酌的余地），若是，则起码应将例中的“非国有单位”限于含有国有财产的的混合所有制单位，而被委派者所从事的公务是管理“国有财产”；2、如果将刑法第382条第1款规定的贪污对象理解为不限于国有财产，虽不需区分“非国有单位”的性质，但这样一来也就可以直接适用第3款而没有必要举轻明重。因为第3款中“内外勾结”的“外”是相对于国家工作人员而言的，非国有单位的工作人员自应属于“外”之列。易言之，此时所运用的并非举轻明重的当然解释而只是文面解释，顶多也只能是“扩张解读”。此外，最高法院相关司法解释和座谈纪要所采的是以主犯身份定罪，难以分清主从的才定贪污罪，对此则需作更为深入的价值衡量方面的研讨。[18] 那种认为扩张解释是因“法律规定的文义失之过狭”而扩张的说法是不妥当的，应是因“平义过狭”而在语词平义之外、文义射程之内扩张。因为扩张解释需限在法律语词的“文义射程”之内而不得超越此界限，而基于“文义过狭”的扩张必然越界，导致与类推解释或目的性扩张相混淆。[19] 蔡枢衡：《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版，第134页。[20] 如陈檏生、洪福增指出：举轻明重“就其对于所犯之罪为法所无正条一点言，虽与类推解释相似，但此并非如类推解释对于法无正条之事实，也认为可予处罚之意；而系认一定之行为，在法文文字上虽未加以明示，然若与法律正条同类或加甚者，以当然的道理已可认为已被该法条规定之精神所包括者，则应解释为也在该法条所规定处罚之列也。”[21] 蔡枢衡：《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版，第134页。[22] 学者们一般将比附援引等同于类推适用，蔡枢衡老前辈则认为比附援引比类推适用离去罪刑法定更远：类推适用虽是“从法文之所有，推及法文之所无”，从而“扩大了原有的罪刑范围”，然仍需“以法文为前提，以类似为条件”；而比附援引却是“漫无限制”的，导致对罪刑法定原则的彻底破坏。参见蔡枢衡：《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版，第134页。[23] 目的性扩张（目的论扩张）语出卡纳里斯，它是一种基于法律目的之考量，将与已规定案型的构成要件完全不同的未规定案型，纳入该法律规定调整的一种法律漏洞的填补方法。参见[德]卡尔．拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第273页以下。[24] 在既“相似”又“同质”而无“加甚”的场合，类推适用与目的性扩张竞合，认类推适用或目的性扩张，只是视角不同而已。[25] 参见卢勤忠：“刑事法律解释的若干问题思考”，见赵秉志、张军主编：《刑法解释问题研究》（2003年中国刑法学年会文集），中国人民公安大学出版社2003年版，第118-119页。【本文原载《福建审判》2005年第2期，收入拙著《法律辨思录》（知识产权出版社2008年版）】
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