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关于刑法漏洞。成文法律存在漏洞被认为是不争的事实。所谓法律漏洞是指立法者疏忽、没有预见某些情况，或者社会发展而致情况变更，使得法律本应规整的事实却难以找到适当规则或者应当排除犯罪而未排除的情况。事实上刑法漏洞一说，也是一个伪命题。刑法漏洞两种情形，实际上就是刑法规范与时俱进的新型案件和例外情形案件。一旦我们承认刑法规范五大统一的属性，这两种所谓的刑法漏洞，其实是子虚乌有的。本应规整的事实，通过价值媒介，很容易找到应当适用的规则；本应排除犯罪性的情况，通过价值判断，理所当然地实现去罪化。这两种所谓的漏洞，是以不承认五大统一为前提的，忽略了刑法规范的价值属性或者实质正义，人为地制造出来的伪命题。伪命题制造出来后，就需要想方设法解决这个伪命题。从德日理论解决所谓“刑法漏洞”的思维方法看，最终又是把先前所丢失的刑法规范的价值属性找回来，通过价值判断来解决所谓的“刑法漏洞”问题。所以，只要承认刑法规范五大统一的属性，刑法规范就是一个封闭、完整的体系，不存在刑法漏洞的问题。需要补充二点的是，一是随着科技发展与社会进步，会出现新类型的危害行为。例如，汽车发明后，才会有危险驾驶罪。这种新类型的危害行为，不算是刑法漏洞，只能通过立法解决；二是我国刑法一大特色——只关注普遍情形，只打击极少数。罕见个案，我国刑法通常选择沉默。这种情形也谈不上是刑法漏洞。例如，女性强奸男性。
在五大统一面前，德日刑法理论体系自身的缺陷暴露无遗。阶层体系的问题主要集中在学派之争上。所谓的学派之争，学派立场都是以偏概全的，具有虚拟性，犹如网络游戏中对阵的双方，能够实现自娱自乐。我国德日派刑法学者深陷其中，无法自拔。前不久，我国德日派刑法学者在北京大学举办刑法学术沙龙，展望阶层理论在中国的司法前景。其间，对四要件不能解决好1%的疑难案件大肆批判，对三阶层可以解决好这个1%大加赞赏，鼓吹照搬照抄阶层体系。这些人陷入虚幻的阶层中自娱自乐也就算了，如果再让更多的人陷入其中，就是要把我国刑法理论带进沟里去的节奏了。修改后四要件，不仅可以解决这个1%，而且整个理论体系十分简便和高效，三阶层或者二阶层根本无法相提并论。打个比方，修改后的四要件，也就是直接定性法，如同高速公路，三阶层或者二阶层如同国道，有了高速公路，还会有几个人愿意走国道呢。因此，五大统一，将引领中国刑法理论的未来发展，是实现对德日刑法理论弯道超车的希望之所在。 |
