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回到《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中第七条：“ 违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。” 第八条：“ 广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十二条的规定，以虚假广告罪定罪处罚。” 原来如此！ 但是。我们仍然认为，非法集资不应包括虚假广告罪和非法经营罪。 根据刑法第225条规定，“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的…（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出品许可证、进出品原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。” 显然，结合司法解释对非法集资犯罪的界定，其特点包括：“以发行股票、债券…或其他债权凭证”，“向社会公众筹集资金”，“承诺在一定期限内以货币…向出资人还本付息或给予回报”。 对照虚假广告罪和非法经营罪，虽然其在部分环节或层面符合非法集资犯罪的特点，但并不具备上述基本特征，故虚假广告罪、非法经营可以认为是对非法集资犯罪查处中部分个体或部分行为追责的注意规定，而因其并不具备非法集资的基本特征，故而从根本上来说，其不应当归入非法集资犯罪的集合中。 这就像，“陈教授长了胡须，但胡须并非陈教授的基本属性，剃掉胡须他仍然是陈教授。” |
