西安地铁“问题电缆”事件的制度性反思之一亟待建立公开透明的履约验收制度
来源：沈德能招标投标政府采购律师 作者：沈德能招标投标政府采 发布时间：2017-07-30
摘要：西安地铁“问题电缆”事件的制度性反思之一 亟待建立公开透明的履约验收制度沈德能作者前按：本篇完成提交媒体发表之际，恰逢新的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号，以下简称87号令）公布。在87号令中，有多个条文涉及到了履约验收制
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西安地铁“问题电缆”事件的制度性反思之一 亟待建立公开透明的履约验收制度沈德能作者前按：本篇完成提交媒体发表之际，恰逢新的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号，以下简称87号令）公布。在87号令中，有多个条文涉及到了履约验收制度，并有专门的条文规定了具体的验收管理措施（第七十四条 采购人应当及时对采购项目进行验收。采购人可以邀请参加本项目的其他投标人或者第三方机构参与验收。参与验收的投标人或者第三方机构的意见作为验收书的参考资料一并存档）。可以看出，相关主管部门对西安地铁“问题”电缆事件的反思已经开始落实在立章定制工作中。但这仅仅是开始，规章对履约验收制度的规定还显得很单薄，具体条文太少，未形成完整的制度，更没有法律责任来保障制度的执行。笔者希望本文的思考能给即将开展的相关立法和修法提供一些参考。 总所周知，招标采购的过程基本上是“纸上谈兵”，投标人对招标的响应仅停留在书面材料（包含电子数据）上，评审专家仅仅是根据书面材料来评审，得出评审结果。在存在样品评审的项目中，符合招标要求的也只是“样品”而不是实际交货的产品。在通过招标采购程序选择了中标、成交供应商后，中标、成交产品质量对招标采购项目的影响关键是使用环节，如果质量低劣的产品在使用时无法进入项目中，就不会对项目造成危害，不会危及群众生命财产安全。国务院办公厅《关于西安地铁“问题电缆”事件调查处理情况及其教训的通报》（国办发〔2017〕56号）（以下简称《通报》）指出：使用环节把关形同虚设。建设单位、施工单位及工程监理单位未认真履行责任，在线缆进场验收等方面没有严格执行有关管理规定，缺乏及时清出不合格材料的有效机制。个别干部职工收受钱物，与奥凯公司串通，违规默许其自行抽取样品、送检样品、领取检验报告，导致多个检验把关环节“失灵”，“问题电缆”在地铁工程建设中畅通无阻。陕西省工程质量保证体系不完善，企业质量安全主体责任落实不到位，建设单位、施工单位落实质量安全管理制度不严格，工程监理单位管理混乱，制度措施不健全，责任制不落实，工程监理人员履行职责不严，致使“问题电缆”乘虚而入。 《通报》已经明确指出了“问题电缆”乘虚而入的原因正是在使用产品时检验把关环节“失灵”，也就是履约验收制度失灵，使用环节把关形同虚设，缺乏及时清出不合格材料的有效机制。可见合同履约验收环节是决定项目质量的至关重要的环节。一、招标采购的履约验收制度缺失严重遗憾的是，招标采购的法律法规都极少涉及到这一重要的决定性环节。《招标投标法》及其实施条例只字未提履约验收。《建设工程质量管理条例》所涉及到的材料验收条文很少（第二十九条 施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者检验不合格的，不得使用。第三十一条 施工人员对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料，应当在建设单位或者工程监理单位监督下现场取样，并送具有相应资质等级的质量检测单位进行检测。第三十七条 未经监理工程师签字，建筑材料、建筑构配件和设备不得在工程上使用或者安装，施工单位不得进行下一道工序的施工。），相关条文规定验收检验要求十分原则和空泛，缺乏公开透明、明确细致的制度性规定。不合格产品在验收环节没有制度性的防止机制，不法供应商稍微收买其中几个人员就轻而易举突破。保证质量和安全的最为关键材料使用验收环节竟然没有任何制度保障，是西安地铁“问题电缆”事件的首要原因。《政府采购法》及其实施条例各有一个条文涉及到项目的履约验收。《政府采购法》第四十一条 采购人或者其委托的采购代理机构应当组织对供应商履约的验收。大型或者复杂的政府采购项目，应当邀请国家认可的质量检测机构参加验收工作。验收方成员应当在验收书上签字，并承担相应的法律责任。《政府采购法实施条例》第四十五条 采购人或者采购代理机构应当按照政府采购合同规定的技术、服务、安全标准组织对供应商履约情况进行验收，并出具验收书。验收书应当包括每一项技术、服务、安全标准的履约情况。政府向社会公众提供的公共服务项目，验收时应当邀请服务对象参与并出具意见，验收结果应当向社会公告。财政部已经发现了法律法规对于保证招标采购项目质量的履约验收规定不足，发布了《关于进一步加强政府采购需求和履约验收管理的指导意见》（财库〔2016〕205号）以规范性文件的方式对履约验收的管理提出了指导性意见。但该指导性意见并没有强制力，也适用不了现实的需要，更没有相应的法律责任作为保障。二、招标采购履约验收环节问题突出目前，在招标采购履约验收环节最突出的问题是：1、由招标采购人或者使用人自行验收，履约验收不公开。根据《政府采购法》第四十一条的规定：采购人或者其委托的采购代理机构应当组织对供应商履约的验收。大型或者复杂的政府采购项目，应当邀请国家认可的质量检测机构参加验收工作。《建设工程质量管理条例》第二十九条 施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者检验不合格的，不得使用。第三十一条 施工人员对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料，应当在建设单位或者工程监理单位监督下现场取样，并送具有相应资质等级的质量检测单位进行检测。上述法律规定验收的人员仅限于几个人，而且这些人都相对固定，前期参加招标采购的人员往往就是负责履约验收的人员，不法供应商很容易就攻破和收买；法律并无规定利害关系人在验收过程须回避，也没有规定“双随机”的验收制度，导致履约验收暗箱操作盛行，违法行为难于暴露等。2、社会参与程度低。实践中验收工作仅是是由招标采购人或者使用人进行，集中采购机构、代理机构和供应商都不参与履约验收。保证质量和安全的验收却是在少数几个人中进行，验收人员范围小，最为关心验收结果的，与中标人有竞争的利害关系的供应商没有参与其中，导致问题难于及时发现和暴露。3、行政监督极少介入。监督管理部门以法律没有明确规定为由，不参与政府采购合同的履约验收的具体环节，在履约验收环节监督管理缺失严重。4、履约验收环节黑暗一片。与招标采购过程相对公开透明相比，履约验收环节还是黑暗一片，何时验收、如何验收、谁参加验收，验收程序，验收结果都不公开。三、亟待建立公开透明的履约验收制度目前我国招标采购法律体系没有建立严格的履约验收管理制度，更没有专门的章节或实施细则来明确验收的主体、验收标准、验收程序、验收争议的处理等内容。尽快建立多方参与的，公开透明的较为完整的履约验收制度，是招标采购最为紧迫的义务，也是防止再出现西安地铁问题电缆事件最为需要解决的制度性问题。1、履约验收应当公开进行 在制度设计中，以下验收内容必须在一定时限内公开：招标采购人或者使用人在验收前要发布验收公告；验收公告中公开验收方案、验收程序、参加验收人员的名单。验收过程公开，不限制验收人员以外的人到现场参与验收或者监督。验收数据公开，在招标采购的信息公开媒体上及时公开验收中的数据、检测报告等。验收结果公开在招标采购的信息公开媒体上及时公开验收结果。2、公开让社会力量参与验收 参加招标采购的供应商有权参加验收，特别是在招标采购过程中，提出过质疑、异议和投诉的供应商应当邀请其参加验收。作为竞争对手的供应商参加验收，是一个有效发现问题和暴露问题的办法，为了竞争利益的需要，他们会非常严格地验收。与项目质量有切身利益关系的实际使用者有权参与验收，如社会公共服务项目的社会公众，商品房的业主等才是真正的质量安全利害关系人。3、扩大质疑、异议和投诉的范围，把履约验收纳入其中招标采购的质疑、异议和投诉范围仅仅限制在与招标采购过程和结果有关的事项，只到中标、成交结果为止。按照目前的法律规定，履约验收中，即便供应商发现存在问题，有违法违规行为或者验收不符合合同约定是不能通过质疑、异议和投诉来解决的。改变现行的供应商救济范围过窄的问题，扩大到履约验收环节，把履约验收作为法定的可以质疑、异议和投诉的事项，通过供应商的救济来发现和解决履约验收中的问题。4、扩大行政监督的范围招标采购的行政监督扩大到履约验收环节，不仅仅是招标采购过程的程序监督。目前最为重要的履约验收没有招标采购的行政监督机关的进入，仅靠项目的质量监督是不够的，而且质量监督往往是滞后的，到了材料使用以后的才进入监督。在材料未进入使用之前的履约验收环节目前没有行政监督力量，也是问题材料进入使用的原因之一。5、明确履约验收的法律责任虽然履约验收的民事责任是合同当事人之间的责任，但是履约验收中出现的问题，仍然需要对招标采购当事人处以行政责任。不管是招标采购人还是中标、成交人，出现履约验收问题，法律都需要要求他们承担相应的行政责任，特别是招标采购项目涉及到公共利益和公共安全的，不能把违约责任仅仅限于合同法上的民事责任，合同违约同时损害社会管理和公共利益，必须从行政责任上加以处罚。对于政府采购的采购人员而言，采购单位的民事责任与己无关，因为是公款的，但个人受到的行政处罚、处分则是切身之痛——一生奋斗获得的位置和权势付之东流。对于供应商而言，赔偿损失和罚款不是重要的，被逐出政府采购市场才是致命的。立法建议通过上述分析发现，目前的法律制度已经无法适应现实的需要，招标采购的法律中，必须有专门的章节来规范履约验收，目标是建立公开透明、多方参与、责任明确的验收制度。履约验收制度的建立，仅靠管理部门的规范性文件不能解决问题，修改现行法律势在必行。
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