（网络）组织、领导传销活动罪的立法沿革中的五大无罪辩护要点
来源：王思鲁律师原创博客 作者：王思鲁律师原创博客 发布时间：2017-07-30
摘要：（网络）组织、领导传销活动罪的立法沿革中的 五大无罪辩护要点 广东广强律师事务所 王如僧 一、《关于禁止传销经营活动的通知》：直销活动属于传销活动的一种类型，一律禁止；传销活动只是违法，不构成犯罪 1998 年 4 月 18 日，国务院颁布了《关于禁止传销
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（网络）组织、领导传销活动罪的立法沿革中的 五大无罪辩护要点 广东广强律师事务所 王如僧 一、《关于禁止传销经营活动的通知》：直销活动属于传销活动的一种类型，一律禁止；传销活动只是违法，不构成犯罪 1998 年 4 月 18 日，国务院颁布了《关于禁止传销经营活动的通知》( 以下简称 《通知》)，明令禁止传销活动 。 《通知》第 2 条规定: “自本通知发布之日起，禁止任何形式的传销经营活动。此前已经批准登记从事传销经营的企业，应一律立即停止传销经营活动，认真做好传销人员的善后处理工作，自行清理债权债务，转变为其他经营方式，至迟应于 1998 年 10 月 31 日前到工商行政管理机关办理变更登记或注销登记。逾期不办理的，由工商行政管理机关吊销其营业执照。对未经批准登记擅自从事传销 经营活动的，要立即取缔，并依法严肃查处。”根据上述规定可知，《通知》颁布之前，我国是允许传销活动存在的，只是像注册公司一样，要向工商部分申请登记注册。 另外《通知》第3条规定：“坚决取缔，严肃处理： （一）将传销由公开转入地下的； （二）以双赢制、电脑排网、框架营销等形式进行传销的； （三）假借专卖、代理、特许加盟经营、直销、连锁、网络销售等名义进行变相传销的； （四）采取会员卡、储蓄卡、彩票、职业培训等手段进行传销和变相传销，骗取入会费、加盟费、许可费、培训费的； （五）其他传销和变相传销的行为。 对传销和变相传销行为，由工商行政管理机关依据国家有关规定予以认定并进行处罚。对利用传销进行诈骗，推销假冒伪劣产品、走私产品以及进行邪教、帮会、迷信、流氓等活动的，由有关部门予以查处；构成犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。” 根据第3条第三款的规定可知，《通知》并没有把直销活动与传销活动区别开来的，即把直销活动包括传销活动在内，属于变相传销活动一种。 二、《关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动的意见》、《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》：对于情节严重的传销活动（包括直销活动）按非法经营罪论处 2000 年 8 月 13 日国务院办公厅转发了工商局、 公安部、人民银行《关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动的意见》( 以下简称《意见》) 。 《意 见》第 2 条规定: “工商行政管理机关对下列传销或变相传销行为，要采取有力措施，坚决予以取缔; 对情节严重涉嫌犯罪的，要移送公安机关，按照司法程序对组织者依照《刑法》第 225 条的有关规定处理: ( 一) 经营者通过发展人员、组织网络从事无店铺经营活动，参加者之间上线从下线的营销业绩中提取报酬的; ( 二) 参加者通过交纳入门费或以认购商品( 含服务，下同) 等变相交纳入门费的方式，取得加入、介绍或发展他人加入的资格，并以此获取回报的; ( 三) 先参加者从发展的下线成员所交纳费用中获取收益，且收益数额由其加入的先后顺序决定的; ( 四) 组织者的收益主要来自参加者交纳的入门费或以认购商品等方式变相交纳的费用的; ( 五) 组织者利用后参加者所交付的部分费用支付先参加者的报酬维持运作的; ( 六) 其他通过发展人员、组织网络或以高额回报为诱饵招揽人员从事变相传销活动的。” 按照《意见》规定，拉人头、收取入门费、团队计酬三大类刑的传销活动均是按照《刑法》第 225 条（非法经营罪）的有关规定进行定罪是量刑。 另外， 2001 年 3 月 29 日，最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》( 以下简称《批复》) 。《批复》指出: “广东省高级人民法 院: 你院粤高法[2000]101 号《关于情节严重的传销和变相传销的行为是否构成非法经营罪问题的请示》收悉。 经研究，答复如下: 对于 1998 年 4 月 18 日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条第 ( 四) 项的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施上述犯罪，同时构成刑法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。” 根据最高院的《批复》可知，对于情节严重的传销或者变相传销活动，按非法经营罪判处。需要指出的，按照《批复》的规定，对于直销活动也是按非法经营罪判处。 三、《禁止传销条例》和《直销管理条例》：将传销活动与直销活动区别开来，并采取了截然不然的态度，即禁止传销活动，有条件的允许直销活动 2005 年 8 月 23 日，国务院颁布了《禁止传销条例》和《直销管理条例》，明确把传销活动与直销活动区别开来，并采取了截然不同的两种态度，即禁止传销活动，允许直销活动。 根据《禁止传销条例》第 2 条的规定，传销是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直 接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费 用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。 根据《禁止传销条例》第7条的规定，还列举了部分典型的传销行为: 1.组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的。这种是拉人头类型的传销活动。 2. 组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的。这种是收取入门费类型的传销活动。 3.组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。这种是团队计酬类型的传销活动。 根据《直销管理条例》的规定，直销是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向消费者推销产品的销售模式。直销模式省略了中间环节，没有店铺，由直销员向消费者直接销售商品。 直销活动分为单层次直销和多层次直销。单层次直销与多层次直销的区分在于: 单层次直销人员之间没有上下线关系，根据个人销售业绩计酬。多层次直销人员之间具有上下线关系，上线根据下线的业绩计酬。根据我国《直销管理条例》的规定，单层次直销是经过国家职能部门批准，可以合法存在的销售模式，而多层次直销则认定为传销，属于违法行为，不可能获得国家职能部门的批准；但仅是违法而已，并不是触犯刑法的行为（本文会在下面相加论述）。 四、《刑法修正案（七）》：本着刑法谦抑性，缩小了《禁止传销条例》中关于传销的定义，只打击诈骗型传销活动，不打击经营型传销活动；只打击诈骗型传销活动的组织、领导者；不打击一般参与者 2009年2月28日，《刑法修正案（七）》颁布，在《刑法》第 224 条中，添加一款规定: “组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物， 扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金; 情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。” 将上述规定与《禁止传销条例》第 7 条进行对比，可知《禁止传销条例》中有三种类型的传销活动，分别为拉人头型传销活动、入门费型传销活动、团队计酬型传销活动； 即只要具备拉人头 型、入门费型、团队计酬型这三种类型之一，就是传销活动。 可是《刑法修正案(七)》对传销的定义却与《禁止传销条例》大不相同:一是其认为传销活动必须同时具备拉人头、入门费两大特征，而不是具任一特征即可;二是其认为团队计酬型的传销活动不是刑法意义的传销活动，即团队计酬型传销活动去罪化；三是其将组织、领导传销活动罪位于刑法第224条第2款，与合同诈骗罪属于同一条，位于合同诈骗罪之下，同时，条文含有“以推销商品、提供服务等经营活动为名”、“骗取财物”的字眼，即认为传销活动罪实际上就是一种特殊诈骗方式，认为传销活动一种没有实质内容的经营活动，是在挂着经营的名，行使骗取财物的实。 五、《关于办理组织、领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》：进一步明确适用刑法规范组织、领导传销活动罪的一系列问题 2010 年 5 月 7 日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准( 二) 》 第 78 条规定: “组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格。并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰 乱经济社会秩序的传销活动，涉嫌组织、领导的传销活动人员在 30 人以上且层级在 3 级以上的，对组织 者、领导者，应予立案追诉。”根据这一规定，组织、领导传销活动，只有达到传销活动人员在 30 人以上且层级在 3 级以上的规模，才能构成本罪。 2013 年 11 月 14 日最高人民法 院、最高人民检察院、公安部颁布了《关于办理组织、领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》 ( 以下简称《传销意见 》) ，专门对组织、领导传销活动罪的法律适用问题做了规定。根据该规定，有如下问题需要注意： 1.对于诈骗型传销活动，其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，才对对组织者、领导者追究刑事责任。 对于层级及人数的认定问题，如果组织、领导多个传销组织的，单个或者多个组织中的层级已达三级以上的，可将在各个组织中发展的人数合并计算。 办理组织、领导传销活动刑事案件中，确因客观条件的限制无法逐一收集参与传销活动人员的言词证据的，可以结合依法收集并查证属实的缴纳、支付费用及计酬、返利记录，视听资料，传销人员关系图，银行账户交易记录，互联网电子数据，鉴定意见等证据，综合认定参与传销的人数、层级数等犯罪事实。 2.关于传销活动有关组织者、领导者的认定问题 对于传销活动中的下列人员，可以认定为组织者、领导者：在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员；在传销活动中承担管理、协调等职责的人员；在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员；曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员；其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。 另外，对于以单位名义实施组织、领导传销活动犯罪的，对于受单位指派，仅从事劳务性工作的人员，一般不予追究刑事责任。 3.关于“骗取财物”的认定问题 传销活动中的财物，主要是指从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的，应当认定为骗取财物。参与传销活动人员是否认为被骗，不影响骗取财物的认定。 4.关于“情节严重”的认定问题 刑法对组织、领导传销活动罪的量刑幅度分为两个档次：第一个档次是构成组织、领导传销活动罪的，判处五年以下有期徒刑；情节严重的，则判处五年以上有期徒刑。那么什么情况下，才会认为情节严重呢？ 《传销意见 》明确如下：组织、领导的参与传销活动人员累计达一百二十人以上的；直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达二百五十万元以上的；曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员累计达六十人以上的；造成参与传销活动人员精神失常、自杀等严重后果的；造成其他严重后果或者恶劣社会影响的。 5.关于“团队计酬”行为的处理问题 对于什么是“团队计酬”行为，《传销意见 》明确如下：传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是“团队计酬”式传销活动。 同时，《传销意见 》指出：以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。 当然，对于形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动，仍以组织、领导传销活动罪定罪处罚。 6.关于罪名的适用问题 想象竞合关系的，择一重罪处罚，即以非法占有为目的，组织、领导传销活动，同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 另外，犯组织、领导传销活动罪，并实施故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、妨害公务、聚众扰乱社会秩序、聚众冲击国家机关、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序等行为，构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。 六、如何根据上述立法沿革，为被控网络传销的当事人提供有效的无罪辩护 首先，需要区分是直销活动还是传销活动？ 根据上述分析可知，2005 年 8 月 23 日，国务院颁布了《禁止传销条例》和《直销管理条例》，不再把直销活动视为传销活动的一种类型，而是明确把传销活动与直销活动区别开来，并采取了截然不同的两种态度，即禁止传销活动，允许直销活动。 但是，直销活动与传销活动在客观方面很多相似的地立，在司法实务中，存在大量的把直销活动当作传销活动进行打击的案例。那么如何将两者区分开来呢？ （1）有无入门费。 传销活动会收取入门费，或者以认购产品、服务的方式来收取入门费。而直销活动则没有此费用。 （2）有无依托优质产品。 传销活动往往是在炒概念，没有产品或虽有产品，但属于无价值但价格高的产品。 而直销活动的产品标价则物有所值。 （3）有无产品流通。传销活动的产品往往不在市场上流通，由于无法销售出去，最后的局面是所有销售人员人手一份。而直销活动中的产品在市场上的销售往往比较好。 （4）有无退货保障制度。 传销活动的产品 一旦销售就无法退换， 或者想方设法给退货顾客设置障碍。而直销活动则会为顾客提供完善的购货保障。 （5）有无金字塔式结构。 传销活动中先参加者会发展下线，从发展下线的入门费中订酬，先加入者永远领先于后来者。 而直销活动则是收益不分先后，多劳多得。 （6）有无店铺经营。 传销活动停留在发展人员状态。 而直销活动往往是店铺雇佣直销员，直销员归属到店。 （7）有无经营许可证。传销活动本身非法，没有也不可能取得经营许可证。根据《直销管理条例》 第九条的规定，从事直销的企业必须取得由国务院商务主管部门颁发的直销经营许可证。 其次，如果传销活动，那么经营型传销活动还是诈骗型传销活动？ 在现实生活中，经营型传销活动与诈骗型传销活动往往都是采取“团队计酬”的销售模式，但应该如何区分呢： （1）经营型传销活动中，组织者或者领导者也会发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系， 并以下线的销售业绩为依据计算和支付上线报酬。而诈骗型传销活动中，是以发展的下线人数或下线缴纳的入门费为依据计算和支付上线报酬。 （2）经营型传销活动中，存在实质性的经营活动，即其产品或服务与价格之间存在对应关系，不存在质劣价高。而诈骗型传销活动中，只是以经营活动为名，实质上不存在产品或服务，或即使存在也是质劣价高。 （3）经营型传销活动的营利以等价交易获取，通过买卖达成。而诈骗型传销的营利则是空手套白狼，通过诈骗达成。 （4）经营型传销活动只是违反《禁止传销条例》的违法行为，但不是触犯刑法的犯罪行为。 而诈骗型传销活动则有可能触犯刑法。 再次，如果是诈骗型传销活动，那么传销组织的层级、人数是否达到追诉标准？ 根据《传销意见》的规定，就算是诈骗型传销，如果传销组织层级及人数没有达到追诉标准，即没有 “三十人以上且层级在三级以上”，只能认定为违法，不能认定为犯罪。 当然，这里的“三十人以上且层级在三级以上”指的是传销组织，而非传销组织中的组织者、领导者。 必须指出的是参与传销活动人员必须是实际参与传销活动的人员， 即传销活动的发起者、策划者等领导、组织者以及那些“以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格”的人员。 对于那些没有获得加入资格、 不属于传销组织中某一层级的单纯提供劳务的人员， 不能计算为组织内部参与传销活动的人员。 《传销意见》之所以要求参与传销活动的人员限定为三十人以上， 传销组织的层级在三级以上，主要是考虑到只有达到这一人数及层级要求， 传销活动的规模及其造成的危害才达到构成犯罪的程度，才能追究特定相关人员的刑事责任。 然后，如果达到追述标准，那么当事人在传销活动中是一般参加者还是组织、领导者？ 对于组织、领导者，根据《传销意见》的规定，通常是指在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员；在传销活动中承担管理、协调等职责的人员；在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员；曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员；其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。 在司法实践中，司法机关通常认为“直接或间接发展的下线达到三十人以上且具备三个以上层级的人员”是传销活动的组织者、领导者。笔者对此持保留意见，不能以行为人直接或间接发展的下线的层级及人数，就简单粗暴地认为其属于组织、领导者。理由如下： （1）此观点属于《关于公安机关管辖的刑 事案件立案追诉标准的规定 (二)》的片面解读。 司法实践中之所以将直接或间接发展的下线达到三十人以上 且具备三个以上层级的人员认定为传销活动的组织者、 领导者， 源自《关于公安机关管辖的刑 事案件立案追诉标准的规定（二）》第 78 条第 1 款的理解错误所至。 该《关于公安机关管辖的刑 事案件立案追诉标准的规定（二）》第 78 条第 1 款规定:“组织、领导以推销商品、提供服务 等经营活动为名， 要求参加者以缴纳费用或者购买商 品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层 级， 直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返 利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财 物，扰乱经济社会秩序的传销活动，涉嫌组织、领导的 传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，对 组织者、领导者，应予立案追诉。 ”此规定容易使人误解为行为人只要直接或者间接发展的下线人员达到三 十人以上且层级在三级以上的，就应认定为组织者、领 导者。 但是《关于公安机关管辖的刑 事案件立案追诉标准的规定》第78条第 2 款还规定:“本条所指的传 销活动的组织者、领导者，是指在传销活动中起组织、 领导作用的发起人、决策人、操纵人，以及在传销活动 中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责，或者在传销 活动实施中起到关键作用的人员”。 这意味着《关于公安机关管辖的刑 事案件立案追诉标准的规定（二）》第 1 条第 1 款对传销活动的规模作出了规定，第 2 款对行为人在传销活动所起到的作用作出了规定，两者一起出限定了组织、领导传销活动罪的主体范围， 仅以其中任何一款都无法认定组织、领导者。 司法实践中的做法， 使《关于公安机关管辖的刑 事案件立案追诉标准的规定（二）》第78条第2款在实务形同虚设，扩大了刑法的打击范围。 （2）发展层级和人数也可以是普通的参与传销行为。 所谓组织、领导是指对人或物进行管理，固然发括了发展层级、人数的行为，但是普通的传销活动是体现为发展层级、人数，不管发展了多少层级，也不管发展多少下线，都不能改变其行为的性质。 （3）这种做法造成打击面过大。 司法实践中，网络传销行为涉及人数往往成千上万，甚至几十万，形成的层级达到几十级，甚至上百级，如采纳上述观点，将会导致组织者、领导者的人数过多，导致打击面过大， 导致大量的普通传销活动参与人员被追究刑事责任。 （4）司法实践中，大量的发展的层级达到三级，人数达到三十人的参与传销人员，其实不是传销的受益者，这些类参与人员至多只是积极参加者，小头目，还没有达到组织者、领导者的级别了。 最后，所谓的组织、领导者是否在实际的传销活动中，切实履行了组织、领导职责？ 根据《传销意见》的规定可知，组织者、领导者是指在传销组织中承担发起、策划、操纵、管理、协调、宣传、培训等关键作用的人员。 司法实务中，有的传销人员虽然晋升组织或领导者级别， 但是其并未实际履行组织或领导职责，对此，笔者认为根据责任主义原则，量刑不得超出非难可能性的范围与程度；既然未实际履行其组织或领导职责，就不具有非难可能性，就不应将这些名义上的组织者、领导者认定为组织、领导者。关键词：广州网络犯罪辩护律师 网络犯罪辩护律师 网络犯罪 来源:金牙大状律师网
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