抢劫罪中“当

抢劫罪中“当场”问题研究
                             ——关于洪正国抢劫案的分析
                                      文姬  
　　2007年1月9日21时许，被告人洪某伙同闫某（在逃）经预谋，将被害人王某从本市海淀区双泉堡紫霄天歌厅骗出，先探知王某的住址以及住处情况，然后到闫某驾驶的汽车上，以暴力殴打手段劫取被害人王某米色女式拎包一个（价值人民币50元），内有摩托罗拉C168型手机一部（价值人民币510元）、现金人民币50元及被害人住处钥匙，并逼迫被害人说出其住处邮政储蓄卡存放的位置及密码。被告人洪某伙同闫某劫取财物后为灭口，捆绑被害人，用砖头等物击打被害人头部，后认为被害人已死亡，遂将被害人丢弃在本市通州区天通兴业汽车电器有限公司厂区北侧栅栏墙外。后被告人洪某伙同闫某到本市海淀区双泉堡64号被害人住处，获取被害人钱包1个，内有人民币七百余元及邮政储蓄卡1张，并通过ATM机从卡内取走人民币5000元。被害人王某后被他人发现，并报案。其所受伤情为顶部头皮撕脱伤，枕部多发头皮裂伤，脑震荡，额窦前壁偏左局限性凹陷骨折，冠状缝分离，颜面部软组织损伤，双手腕软组织损伤，经法医鉴定为轻伤。2007年1月10日，被告人洪正国被抓获，当场从其身上起获赃款人民币2000元，现已扣押在案，其他赃款未起获。
　　一、检法两家争论焦点
　　检察院认为：洪某构成抢劫罪既遂（数额为当场取得的财物共610元），故意杀人罪未遂，盗窃罪既遂（数额为在王某家取得的5700元），数罪并罚。支持该结论的主要论点有以下几点：第一：抢劫罪必须符合“两个当场”的要求，该案中仅仅有610元是“当场取得财物”，其他5700元不符合“当场取得财物”的特征。第二，洪某等取得钥匙，逼迫被害人说出储蓄卡密码及存放位置，并不能说明他们“已经实际控制财物”。洪某等入室取财行为完全符合盗窃罪的犯罪构成，构成盗窃罪既遂。第三，如果认为洪某等入室取财的行为为抢劫罪取财行为的继续，那么，洪某杀害被害人王某的行为不仅起到“灭口”的作用，而且起到了“阻止被害人反抗”的作用，则难以认定杀人行为构成单独的“故意杀人罪”。
　　法院认为：洪某构成抢劫罪既遂（数额为6310元）和故意杀人罪未遂，数罪并罚。得出这样结论的理由是：“洪某等取得钥匙，逼迫被害人说出储蓄卡密码及存放位置，已经实际控制了被害人住处的财物，洪某等的入室取财行为是‘当场劫取财物’行为的延续。”
　　二、抢劫罪是否需要“两个当场”
　　笔者认为，分析本案的焦点问题在于抢劫罪的成立或者既遂是否需要“两个当场”。对于抢劫罪的成立来说，“两个当场”的含义应当是“当场使用暴力，当场劫取财物（表行为）”；对于抢劫罪的既遂来说，“两个当场”的含义是“当场使用暴力，当场取得财物（表结果）”。笔者之所以将“当场劫取财物”和“当场取得财物”进行区分，是因为抢劫罪的成立在中国刑法中包括抢劫未遂，甚至包括抢劫预备。那么对于抢劫预备或者抢劫未遂来说，并不要求“当场取得财物”，顶多要求“当场劫取财物”（用“顶多”是因为抢劫罪的成立是否需要“当场劫取财物”也是存在争议的）。
　　对于抢劫罪的成立是否需要“当场使用暴力，当场劫取财物”这一问题，过去我国刑法学界几乎是倾倒性主张“需要说”，但是随着司法实践中各种各样非典型的“两个当场”的抢劫行为的出现，我国刑法学界对于抢劫罪的“两个当场”经历了从“需要说”，到“扩张说”，即认为对“当场”不能作过于狭窄的理解，应当适当宽泛理解；再到最近的“不要说”，即彻底否认抢劫罪的成立需要“两个当场”。
　　笔者的观点是：对于抢劫罪的成立来说，“两个当场”都不必然成立，即笔者主张“不要说”。主张“不要说”，并不是说具有“两个当场”的犯罪不成立抢劫罪，而是说并非所有的抢劫罪都需要“两个当场”。
　　（一）“当场使用暴力”的手段行为
　　有观点否认抢劫罪的“当场劫取财物”，但是认为抢劫罪和敲诈勒索罪的区分关键就在于“是否当场使用暴力”或者“有没有可能当场使用暴力”。对于这一观点，在一些情况下很难说清楚“什么是暴力”。例如，甲只是用手装成手枪吓唬一下乙，乙就当场给了甲自己所有的财物。这种情况谈得上“暴力”吗？这种情况是否构成抢劫罪？这种观点下的人很难解释清楚。
　　当然，也有观点认为：区分抢劫罪和敲诈勒索罪不在于是否使用暴力，因为《刑法》第263条规定抢劫罪除了“暴力”也可以“胁迫”。但是区分的关键在于暴力或者胁迫的程度是否“足以抵制被害人的反抗”。至于怎样才是“足以抵制被害人的反抗”，又有“主观说”、“客观说”。“主观说”又分为“被害人说”和“行为人说”。“被害人说”认为只要被害人迫于行为人的暴力或者威胁而交出财物就认定抢劫罪；“行为人说”认为只要行为人认为自己的行为足以抵制被害人的反抗，并在此意思下取财即可认定抢劫罪成立。“客观说”认为：认定暴力或者威胁是否“足以抵制被害人的反抗”要综合行为人和一般人的观点。显然，“被害人说”是无法区分抢劫罪和敲诈勒索罪的，因为被害人不管是在抢劫罪或者敲诈勒索罪的情形下都有两种可能：一种是交出财物，一种是不交出财物。而“行为人说”在很多情况下也很难区分，因为很多时候行为人的想法不可证明，并且有时候连行为人自己也说不清楚。“客观说”相对客观，但是对于是否“足够”，这一问题本身就是主观性很强的，很难用客观的标准去衡量。
　　有观点认为：抢劫罪和敲诈勒索罪的手段行为的区分关键在于暴力或者胁迫、威胁的客观作用是什么。抢劫罪中暴力或者胁迫的手段行为的客观作用在于“抵制被害人的身体反抗，以便劫取财物”，而敲诈勒索罪中的暴力或者威胁的手段行为的客观作用在于“给被害人以精神威胁，让被害人在恐惧的精神压力下主动交付财物”。笔者认为，这种观点有一定的道理，但是对于“精神威胁”和“精神压力”怎样定义存在模糊的地方。就拿上面的例子：甲只是用手装成手枪吓唬一下乙，乙就当场给了甲自己所有的财物。那么乙交出财物是出于甲的身体上的抵制，还是甲随时可能开枪打死自己的“精神压力”呢？显然，在没有直接的身体对抗的情况下，都可以说是出于“精神压力”而交付的财物。
　　还有观点认为：抢劫罪和敲诈勒索罪的区分关键在于被害人是否处于“人身安全”和“财产安全”的两难境地。笔者认为此观点抓住了关键，但是有画蛇添足之意。其实被害人有时候并不处于“人身安全”和“财产安全”的两难。例如，行为人一开始就杀害了被害人然后劫取被害人的财物。被害人在这种情况下根本没有选择，“人身安全”和“财产安全”都必然受到侵害。
　　笔者认为：从立法意图来看，刑法规定抢劫罪和敲诈勒索罪两种不同的罪名保护财产权利，关键在于抢劫罪在侵犯财产权利的时候同时也侵犯到了被害人的人身安全，而敲诈勒索罪侵犯的主要是财产权利，或者还可以包括被害人的隐私权、名誉权、肖像权等民法性的人身权，而“绝对”不包括被害人的人身安全。这也是为什么抢劫罪和敲诈勒索罪的法定刑相差如此之大的原因。当然，如此区分抢劫罪和敲诈勒索罪，可能就存在以下几个问题：
　　第一，以日后使用暴力相威胁的，就不是敲诈勒索罪，而只能是抢劫罪。如甲威胁乙，如果不将钱存入自己的账号，就小心自己或者全家人的性命。
　　第二，当场使用暴力相威胁，要日后交钱的行为，也只能定性为抢劫罪，而非敲诈勒索罪。
　　第三，直接以犯罪客体作为区分犯罪的标准，是否有违形式理性。
　　对于第二种情况，我们一般定性为抢劫性勒索。这种情况，在德国刑法中以抢劫罪论，在我国现行刑法规定下，也有很多学者主张定抢劫罪。所以，笔者主张这种情况定抢劫罪应该不算触犯众怒。但是，对于第一种情形，行为人以日后使用暴力相威胁，要求被害人以后交钱的行为，连“一个当场”都不具备的情况，也定性为抢劫罪，恐怕会有很多人会提出反对。关于这一问题，笔者认为，在这种情况下甲是否应当定性为抢劫罪，应当看甲的主要意图或者进一步的行为。如果甲的主要意图或者进一步的行为表明甲确实意图在没有得到款项之后，会对被害人进行人身伤害，那么，笔者认为这就超过了敲诈勒索的范畴，进入到抢劫性勒索或者抢劫罪的范畴之中。如果没有证据表明甲意图或者可能进一步对被害人进行人身伤害，那么，笔者主张定敲诈勒索罪。因为在这种情况下，行为人甲仅仅对被害人的财产权利进行了侵害，对被害人的人身安全没有进行，也没有证据表明可能进行侵害。有人也许认为这种情况下，对被害人的人身安全具有潜在的威胁，使被害人的自己的人身安全具有一定的担忧，这也是对人身安全的一种侵害。笔者认为，这种判断是否对人身安全进行了侵害的标准太主观化了，完全是从被害人角度分析，不可取。
　　对于第三个问题，直接以犯罪客体作为区分犯罪的标准，是否有违形式理性。笔者认为这一问题比较深入的论证，可以从犯罪构成的层次或者说犯罪构成的构成要件符合性和违法性的关系谈起。但是，仅从定罪的程序上来说，以犯罪客体作为区分犯罪的标准，并不否认不同罪名之间客观方面、主观方面、主体等方面的区别，只是在形式区别上，多了一个客体标准或者说法益标准而已，不存在违反形式理性的地方。
　　至此，抢劫罪不是一定需要“当场使用暴力”这一命题得到了论证。并且，区分抢劫罪和敲诈勒索罪的关键也不在于暴力或者威胁等手段行为的程度或者效果或者作用，也不在于暴力或者胁迫、威胁的“当场性”，关键在于手段行为对于被害人“人身安全”的侵犯。
　　（二）“当场劫取财物”的目的行为
　　对于行为人来说，能够当场取得财物应该是最理想的。但是由于种种原因，财物在很多情况下是不能够当场取得的。这种不能当场取得财物，甚至可能导致行为人没有当场劫取财物的行为。
　　行为人不能当场取得财物的原因主要有以下几点：第一，由于现在随身携带现金的人越来越少，行为人一般只能当场劫取到各类财产性凭证或者金融凭证，如股票、支票、银行卡、信用卡等。第二，由于被害人随身的财物太少，行为人不屑于取得如此小额的财物，而进一步行为。如押解被害人到银行取款，或者限制被害人自由、杀害被害人之后自己拿银行卡取款，或者给予被害人警告让被害人自己去取款等等。第三，有的行为人由于知道不可能从被害人身上取得较大数额的财物，甚至连当场劫取“财物”的行为都没有，而是直接要求被害人告诉自己家里的存款或者直接要求被害人告诉自己家里的银行卡存放地点和密码等等。
　　对于这些情况，在没有形成统一认识的条件下，恐怕只能够逐个分析。
　　第一，行为人有当场劫取行为，但是只劫取到财产性凭证或者金融凭证{1}，而没有劫取到实际财物，而是通过后续行为完成的取得财物的目的。
　　这种情况下，行为人成立了抢劫罪，但是抢劫罪未遂还是既遂，还得看之后的行为。行为人在取得财产性凭证之后，存在以下几种可能：一种是立即被抓，这显然是抢劫罪未遂；二种是取得后拿银行卡去取钱，自行猜取密码，或者采用假证件、假证明，取得财产性凭证中的钱财。这里就存在到底是一个抢劫罪既遂呢？还是抢劫罪未遂或者抢劫罪既遂加盗窃罪既遂或者诈骗罪既遂数罪并罚的问题。
　　这个问题的答案有几种：有人认为这里后续的“盗窃”或者“诈骗”行为是前面抢劫罪的继续，所以应该定抢劫罪既遂；有人认为这里的盗窃行为或者诈骗行为是一种“事后不可罚行为”，应该定抢劫罪既遂；也有人认为这里的抢劫罪既遂的犯罪构成的评价包含或者说是“吸收”了盗劫罪或者诈骗罪的评价而定抢劫罪既遂；当然也有人认为就是两个行为定抢劫罪未遂加盗窃罪既遂或者诈骗罪既遂数罪并罚，因为行为人的后续行为完全符合盗窃罪或者诈骗罪的犯罪构成；也有人认为因为抢劫罪的客体可以是各种财产性凭证或者金融凭证，所以应当成立抢劫罪既遂加盗窃罪既遂或者诈骗罪既遂。
　　笔者认为，如果认定数罪并罚，那么根据司法解释，“抢劫罪既遂必须造成被害人轻伤或者以上，或者行为人劫取到财物才成立抢劫罪既遂”，那么就不能认定抢劫罪既遂加盗窃罪既遂或者诈骗罪既遂，而只能成立抢劫罪未遂加盗窃罪既遂或者诈骗罪既遂。这样一来，行为人明明就是基于一个犯意，对一个犯罪客体或者说对同一法益的同一次完整的侵犯过程，却被生生的定为两个犯罪，是不太符合一般的认识规律的。而且令人特别别扭的是，行为人明明最后取得了财物，却定一个抢劫罪未遂，也不太合常理。并且，这样一来的最直接的影响就是实际定案过程中，抢劫罪既遂会大幅度下降为抢劫罪未遂，因为现在绝大多数人都不太随身携带现金，那么设定抢劫罪的作用将成为一个很大的疑问！
　　那么，是不是定一个抢劫罪既遂在理论上和实践中对没有问题呢？笔者认为也不尽然。
　　首先一个需要突破的理论就是“抢劫罪既遂必须当场取得财物”。上面所说情况显然并非当着被害人的面取得财物的。然而，笔者认为突破这一点并不难：第一，因为我们的《刑法》第263条并没有规定抢劫罪的成立或者既遂需要“当场劫取财物”；第二，现在已经有一些学者主张拋弃抢劫罪的“两个当场”；第三，抢劫罪和敲诈勒索罪完全可以从手段行为对人身安全的侵犯上来区分。
　　其次还有一个需要突破的理论就是“以犯罪构成为罪数的判断标准的罪数理论”。在现行的“符合一个犯罪构成即成立一个犯罪”的观念之下，认定上面的行为构成数罪，笔者认为除了上面说的在实践中的影响外，在理论上也无可厚非。那么上面的案例到底是成立一个犯罪还是成立两个犯罪就仅仅是一个技术上的问题了。笔者认为，这样的话，定罪就太随意了，同时也说明我们的罪数标准存在一定的问题。有学者指出：“犯罪构成的功能在于判断行为是否构成犯罪，罪数论的目的是在行为构成犯罪的前提下，判断应一罪处罚还是数罪并罚，前者的功能无法满足后者的目的。甚至可以说，既然罪数论是要考虑如何处罚行为，而非可罚性有无的问题，那么罪数论的问题根本就不是犯罪论的问题，它和数罪并罚、自首、立功等问题一样，都属于刑罚论的问题，都是以行为构成犯罪为前提，不需要、也不应当依据犯罪构成来判断。{2}该学者进一步指出：判断罪数的标准应当是犯罪构成客体的重合性。也就是说若多个犯罪构成是在对同一法益的同一次侵犯过程中实现的，则此多个犯罪构成的客体具有重合性；若多个犯罪构成是在对不同的法益的侵犯过程中分别实现的，或者是在对同一法益的多次侵犯过程中分别实现的，则此多个犯罪构成不具有重合性。对于任何犯罪竞合形态，若行为实现的多个犯罪构成的客体具有重合性，则属于一罪；若行为实现的多个犯罪构成的客体不具有重合性，则属于数罪，{3}在这样的罪数标准下，该学者得出以下结论：法条竞合的本质是一种犯罪竞合形态而非法条关系，适用原则应当是全面法原则为基本，重法原则为补充；吸收犯和不可罚行为的本质相同，都是实质的一罪。{4}想象竞合犯是复数具有刑法意义的行为的竞合，{5}属于实质的数罪，应当数罪并罚；牵连犯属于实质的数罪也应当数罪并罚。{6}连续犯本质上是同种数罪，应合罪定刑。{7}根据这一理论，上面对案例的分析的“事后不可罚行为”、“吸收关系”和“抢劫行为的继续”的本质都是一样的，都是认定案例构成实质的一罪的分析。笔者对上述作者的论述持基本赞成的态度。
　　至此，笔者认为对于“行为人有当场劫取行为，但是只劫取到财产性凭证或者金融凭证，而没有劫取到实际财物，而是通过后续行为完成的取得财物的目的”的行为应当定一罪：抢劫罪既遂。并且笔者认为，即使在现有的罪数标准体系下，在技术将案例认定为抢劫罪既遂一罪也更符合常理，更有利于的犯罪的惩罚。
　　第二，由于被害人随身的财物太少，行为人不屑于取得如此小额的财物，而进一步行为。如押解被害人到银行取款，或者限制被害人自由、杀害被害人之后自己拿银行卡取款，或者给予被害人警告让被害人自己去取款等等。
　　对于这种情形，小额的财物成立抢劫罪既遂是毫无疑问的。对于后来取得的财物，成为疑问的是后两种情形：限制被害人自由、杀害被害人之后自己去取钱和给予被害人警告后让被害人自己去取款。对于后一种情形，应当属于抢劫性勒索定抢劫罪，这在上面已经有所论及。显然，这里的取得财物是不具有“当场性的”，但还是有“意图当场劫取财物”的行为。对于行为人限制被害人自由之后自己去取钱的情况下，取得财物也不具有“当场性”，但是这种情况和押解被害人一起去取钱的情况是没有分别的，也应该定抢劫罪既遂。这也从另一个角度说明“当场性”并非抢劫罪的本质特征。对于杀害被害人之后自己去取钱的情况，那更无异于限制被害人自由之后自己去取钱的情况了。
　　第三，有的行为人由于知道不可能从被害人身上取得较大数额的财物，甚至连当场劫取“财物”的行为都没有，而是直接要求被害人告诉自己家里的存款或者直接要求被害人告诉自己家里的银行卡存放地点和密码，然后自己通过后续行为取得财物。
　　这种情况不仅关系到抢劫罪既遂是否需要“当场取得财物”，更重要的是关系到抢劫罪的成立是否需要“当场劫取财物”的行为。对于抢劫罪的既遂不需要取得财物的“当场性”，有些人还可以接受，但是对于抢劫罪的成立不需要“当场劫取财物”的行为，甚至连“当场劫取财物”的意图都可以没有，很多人是不能接受的。笔者认为，这里部分地涉及抢劫罪和绑架罪的区分问题。也就是说行为人通过“绑架”被害人进行威胁，要求被害人自己“交出”非随身携带的财物的情况，到底是抢劫罪还是绑架罪的问题。我国通说认为：成立绑架罪必须侵害第三人的自决权。所以按照通说，这种当面挟持威胁被害人，非当面取钱的行为只能成立抢劫罪，而不能成立绑架罪。当然，也有少数学者主张绑架罪不需要侵害第三人的自决权，那么以上这种情况倒是可以考虑归入绑架罪。在这里，我们采用通说，从而彻底否认抢劫罪成立需要“当场劫取财物”的行为。
　　总之，我们得出结论：抢劫罪的成立或者既遂都不需要“两个当场”，区分抢劫罪和敲诈勒索罪的关键在于手段行为是否侵害到被害人的人身安全，区分抢劫罪和绑架罪的关键在于是否侵害第三人的自决权。并且，我们得出结论对于通过后续符合某种犯罪构成的手段而取得财物的抢劫行为，只定抢劫罪既遂一罪，不以数罪论。
　　三、杀人行为的定性
　　除了上述“两个当场”外，本案还有一个问题是：如果本案定抢劫罪既遂一罪，那么，洪某杀害被害人王某的行为就是抢劫过程中的手段行为，而不是抢劫之后的“灭口”行为，不能成立“故意杀人罪”。
　　这里存在区分手段行为和灭口行为的两种标准：第一，以时间来区分：在抢劫既遂之前的杀人行为均为手段行为，在抢劫既遂之后的杀人行为才可能成立灭口行为；第二，以行为人的主观目的来区分：行为人为了劫取财物而杀人的是手段行为，行为人为了避免日后被查获而杀人的是灭口行为。这两种标准在抢劫罪需要“两个当场”的理论前提下一般是不存在冲突的。因为在当场实现的抢劫罪一般都立刻达到了抢劫既遂，从而灭口行为一般只能在既遂之后。但是如果抢劫罪的成立或者既遂不需要“两个当场”，那么“灭口行为”是否都在抢劫既遂之后呢？显然答案是否定的。在行为人认为有足够条件可能取得财物的前提下，是完全可能在实际取得财物之前而杀人灭口的。所以，我们判断杀人行为到底是手段行为还是灭口行为不能以时间为标准。
　　当然，有人会提出，行为人的杀人行为可能是既为了劫取财物，也为了杀人灭口。笔者认为这种情况是完全可能的，本案中的杀人行为客观上也起到了便利行为人取财和杀人灭口的两种作用。但是，我们通过案情还是可以判断出行为人的主要目的和杀人行为的主要作用的，所以可以综合主观目的和客观作用两者而作出判断。
　　其实，按照我们上面讲的判断罪数的标准应当是犯罪构成客体的重合性的理论体系，此处的杀人行为既充当了手段行为，也充当了灭口行为，是一种“行为竞合”，是一种类似于想象竞合的情形，可以作为两个行为评价而不违反“重复评价”原则。所以，这里成立故意杀人罪是没有问题的。
　　四、结语
　　最后，就以一则故事来结尾吧。这个故事的名字叫“苏格拉底话‘善、恶’”。
　　苏格拉底与一个名叫尤苏戴莫斯的青年进行关于“什么是善行、恶性”的辩论。苏格拉底（以下简称苏）：请问你知道什么是善行什么是恶行吗？尤苏戴莫斯（以下简称尤）：当然知道。苏：那么我问你，虚伪、欺骗、偷盗、奴役他人是善行还是恶行？尤：这些行为自然都是恶行了。苏：可是，如果一位将军战胜并奴役了危害自己祖国的敌人，这是恶行吗？尤：不是。苏：如果这个将军在作战时欺骗了敌人，并偷走了敌人的作战物资，这是恶行吗？尤：不是。苏：你刚才讲欺骗、奴役和偷盗都是恶行，怎么现在又认为不是呢？尤：我的意思是对朋友、亲人实施上述行为的话是恶行，而你列举的情况都是针对敌人的。苏：好吧，那么我们就专门讨论一下对自己人的问题。如果一个将军率军作战时被敌人包围，士兵们因伤亡、困乏而丧失了作战的勇气。将军欺骗他们说：“援军即将到来，我们来个里应外合将敌人一举歼灭吧”从而鼓起士兵的勇气，赢得了战争的胜利，请问这是善行还是恶行？尤：我想这是善行。苏：如果一个孩子生病需要吃药而又嫌药太苦不肯吃，他父亲欺骗他说药很好吃，哄他吃了，孩子很快恢复了健康。父亲这种行为是善行还是恶行？尤：是善行。苏：如果有人发现他的朋友绝望得想自杀，就偷走了朋友藏在枕头下的刀，这是善行还是恶行？尤：是善行。苏：你刚才说对敌人的行为，即便是欺骗、奴役、偷盗也不是恶行，这种行为也只能对敌人，对自己人的话是恶行。那现在这几种情况都是对自己人，你怎么认为它们都是善行呢？尤：哎呀，我已经不知道什么是善行、什么是恶行了。
　　笔者认为，这个故事至少告诉我们两层道理：第一，人类社会的一个概念的外延，是随着不同社会氛围和不同历史时代不断变化的；第二，人类社会的一个概念的核心的内涵，是相对于固定的。正因为概念的外延不断变化，所以我们不应当固守一些非本质的东西；也正因为概念的内涵相对固定，我们才有可能对一个事物下定义。