《法治研究》2017年第4期目录及摘要
来源：法治研究杂志社 作者：法治研究杂志社 发布时间：2017-07-12
摘要：司法改革关于《人民法院组织法》专门法院设置的若干思考 ——立足互联网时代网络强国战略的背景 刘树德论人民陪审的逻辑结构重塑与制度改革 曹 佳完善我国检察官职务序列的思考 徐汉明 简乐伟论行政执法检察监督 傅国云专题研究国家机关刑事责任限制论之提倡
|
司法改革关于《人民法院组织法》专门法院设置的若干思考 ——立足互联网时代网络强国战略的背景 刘树德论人民陪审的逻辑结构重塑与制度改革 曹 佳完善我国检察官职务序列的思考 徐汉明 简乐伟论行政执法检察监督 傅国云专题研究国家机关刑事责任限制论之提倡 周振杰“坦白”减轻处罚条款适用扩大化的考察与反思 杨志国危害公共安全罪的认定方法：一个法经济学的视角 孙泽生“当场醉酒”刑事归责的路径探讨 ——基于实体与程序的双重视角 陈 伟论《网络安全法》对个人信息刑法保护的新启示 ——以两高最新司法解释为视角 陈 璐 理论前沿关于《民法总则》的修改意见 ——以助益我国未来《民法典》之完善为视角 胡雪梅借名购房行为效力判定路径之辨识 赵申豪实证分析海事行政违法涉罪案件移送的困境与出路 王 慧未经法院刑事裁判司法机关违法处理涉案财物国家赔偿问题探析 江 勇 万成兆法治论坛我国行政审批制度改革的评估与展望 栗燕杰举报答复行为可诉性的类型分析 黄涧秋 ----------------------------------------------- 关于《人民法院组织法》专门法院设置的若干思考 ——立足互联网时代网络强国战略的背景 刘树德（中南财经政法大学兼职教授，法学博士）摘 要：即将面世的《人民法院组织法》的修改文本涉及的内容较多，实有必要立足于新一轮司法体制改革和网络强国战略提出的背景进行相应的科学研究和合理论证。本文从专门法院之“专门”属性的理据和“法院”内涵的界定两个方面展开论述，以为专门法院相关条款的设置提出立法建言。关键词：专门法院 专门属性 互联网法院论人民陪审的逻辑结构重塑与制度改革 曹 佳（中国政法大学证据科学研究院博士研究生）摘 要：人民陪审员制度改革是当前司法改革的一大热点。长期以来，该制度收效甚微，且衍生性问题不断。根本原因在于人们对其逻辑结构缺乏深刻反思。理论上，人民陪审的逻辑结构存在两种具体形式，即政治优位逻辑与司法优位逻辑。在新的时代条件下，我们不应该继续坚守政治优位逻辑，即将人民陪审员制度主要视为政治制度，而应重视其司法属性，以司法优位逻辑为取向，将“维护当事人的权利”作为人民陪审员制度所要追求的核心目标。基于这种新的逻辑和目标定位，人民陪审员制度改革应当围绕充分发挥人民陪审的司法功能而展开，通过聚焦于相关诉讼程序和证据规则的改革来增强庭审的实质化与科学化，从而推动人民陪审员制度担负起合理的制度角色。关键词：人民陪审 政治制度 司法制度 逻辑基础 制度改革（本文受国家“211计划”司法文明协同创新中心资助，同时受中国政法大学博士研究生创新实践项目基金资助，项目编号：2015BSCX42）完善我国检察官职务序列的思考徐汉明 简乐伟（徐汉明，中南财经政法大学法治发展与司法改革研究中心、中国法学会法治研究基地负责人暨湖北法治发展战略研究院院长，教育部社会治理法治建设创新团队首席专家、教授、博士生导师；简乐伟，中南财经政法大学法治发展与司法改革研究中心研究员，湖北省襄阳市人民检察院检察官，博士） 摘 要：我国现行检察官职务序列主要存在职位类别、职务等级、管理模式等三个问题。在完善职位类别方面，建议设置检察长、副检察长、检察长助理、检委会委员、检察员等职务，把助理检察员从检察辅助人员类别划出，作为后备检察官专门培养。在完善职务等级方面，建议当前保留“四等十二级”等级制度，实际使用“四等十级”，过渡期内四级检察官、五级检察官供基层检察院助理检察员评定等级使用，过渡期后备而不用；长远来看，则只保留等次、取消级次，设置首席大检察官、大检察官、高级检察官、检察官四等。在完善管理模式方面，建议采用中央统一管理下授权两级检察院党组的模式，提高检察官任命主体的层级，首席大检察官、大检察官等级由国家主席任命，高级检察官等级由最高人民检察院检察长任命，检察官等级由省级检察院检察长任命。关键词：检察官职务序列 职位类别 职务等级 管理模式 论行政执法检察监督傅国云（全国检察业务专家，浙江省人民检察院检察委员会专职委员，法学博士）摘 要：行政执法监督是国家法治监督体系的重要组成部分，它主要通过监督纠正行政机关的行政违法行为，维护国家利益、公共利益，督促行政机关依法行政，促进社会公共治理，实现对行政权的监督制约。构建行政执法检察监督体系是当前检察制度改革的热点，也是完善中国特色检察制度的重点。目前许多问题还处于探索阶段，根据检察权的定位，行政执法检察监督应当遵循行政管理和司法的规律，尊重行政的能动性和行政裁量权，遵循职权法定原则、公益优先原则、事后监督原则、行政处理先行原则、必要原则五项基本原则，科学界定行政执法检察监督公共利益的标准和范围，设置行政执法检察监督的模式。关键词：行政执法检察监督 基本原则 监督范围 监督模式国家机关刑事责任限制论之提倡 周振杰（北京师范大学刑事法律科学研究院教授，法学博士、博士后）摘 要：从国家机关及其行为内部的区别出发，对国家机关刑事责任不宜简单地予以全部否定或者肯定，而应该采取限制论的立场：国家机关原则上可以成为单位犯罪的主体，但是其刑事责任应该限制于权利行为与有限的权力行为。从国家刑事责任的角度出发，全国人大、国家主席、国务院等代表国家的国家机关不应成为单位犯罪的主体；从行为的角度出发，国家机关刑事责任应该限制在不能代表国家的机关所实施的具体权利行为、法律规定其应该承担经济或者行政责任的具体权力行为以及存在具体相对人或具体法律义务的具体权力行为。关键词：单位犯罪 国家机关 刑事责任 限制论（本文系作者主持的国家社科基金一般项目“单位贿赂犯罪预防模式研究”（15BFX053）与北京市社科基金一般项目“北京市企业贿赂犯罪现状与对策研究”（16FXB012）的阶段性研究成果）“坦白”减轻处罚条款适用扩大化的考察与反思 杨志国（上海市人民检察院第二分院办公室副主任，全国检察调研骨干人才，刑法学博士）摘 要：我国刑法“坦白”减轻处罚条款在司法适用中存在着扩大化的现象，这种扩大化适用，从法律方法论的层面上看，既不属于法律解释，也不属于类推适用，而是司法人员为实现个案实质正义而找到的“抓手”。究其原因，一方面是存在由立法和司法解释导致的制度性罪刑失衡，二是司法人员头脑中根深蒂固的实质主义思维方式。正是在主客观双重作用的促动下，司法人员以个案正义取代普遍正义，以法外标准替换法律标准。面对形式正义与实质正义的冲突，司法人员应当在观念上坚持法律形式主义的立场，在制度上放宽对法官刑罚裁量权的控制，在技术上加强对法律方法适用的省察和监督。关键词：坦白 减轻处罚 类推 法律形式主义 刑罚裁量 法律方法危害公共安全罪的认定方法：一个法经济学的视角 孙泽生（浙江科技学院经管学院副院长，教授、经济学博士）摘 要：涉及公共安全风险犯罪行为的罪种适用因法条竞合之故面临很多争议，存在认定方法上的困难。本文基于识别成本、防控成本和外部性三个维度建构了一个罪种适用的识别框架，提出先认定外部性，继而认定其识别和防控成本，以最终判断罪种适用的认定方法。应以直接和间接法则认定外部性存在与否，并依据科学和经验法则、显示性法则和演化法则判断外部性强弱。产权/权利的配置、所有可得信息能使得风险可低成本识别，可识别本身就提供了主动防控风险的可能性，但法定义务则限制了对风险的识别；拒绝交易的可能、科学和经验法则、技术可能性与成本的衡平以及监管制度的存在及可靠性，可作为防控成本的衡量标准使用。关键词：危害公共安全罪 外部性 识别成本 防控成本“当场醉酒”刑事归责的路径探讨 ——基于实体与程序的双重视角 陈 伟（西南政法大学法学院教授、博士生导师）摘 要：当场醉酒作为司法实践中的非典型情形，对刑事司法的归责带来了现实挑战。通过梳理醉酒驾驶的基础理论，尽管针对当场醉酒行为的刑法适用的路径具有多种方式，但是基于刑法罪名的系统分析并结合经验判断，在追责的前提下以危险驾驶罪予以论处具有正当性。当场醉酒纳入刑事责任的难点在于，事后的酒精含量检测结果与“醉驾”时的非直接对应性，在基础事实清楚的基础上应当合理运用刑事推定并进行证据补强，从而合理化解当前司法实践处理过程中遇到的难题，防范行为人逃避刑事打击的主观动机与客观行为的发生。关键词：当场醉酒 路径 证据 推定（本文系重庆市教育委员会人文社会科学2016年重点课题“刑法修订中的政策导向与前置化倾向研究”（16SKGH001）的阶段性研究成果）论《网络安全法》对个人信息刑法保护的新启示 ——以两高最新司法解释为视角 陈 璐 （河南财经政法大学刑事司法学院讲师，法学博士、博士后） 摘 要：《网络安全法》的出台对侵犯个人信息犯罪的实体规范产生了很大的冲击和影响，引发了个人信息刑法保护的新问题，如刑法能否为匿名个人信息提供保护；刑法应否对非法收集使用个人信息行为进行规制、刑法应否为个人关键信息提供特殊保护等。同时，《网络安全法》的出台使第253条之一的立案标准变得更加扑朔迷离，但同时为网络信息犯罪的电子取证难题开拓了新的契机。《网络安全法》不是针对个人信息保护的专门立法，我国对个人信息保护的立法还是一项未竟的事业。刑法在应对互联网金融信息犯罪的过程中，不仅要完善和解释刑法规范的自有规定，还必须在刑法之外寻求相互助益的技术协作之路。关键词：网络安全法 刑法 第253条之一（本文系河南省社科联、河南省经团连调研课题“传统犯罪网络异化行为的刑法规制研究”（项目编号：SKL-2015-223）的部分成果，并受河南财经政法大学2015年重大项目“网络金融犯罪的刑法规制研究”的资助） 关于《民法总则》的修改意见 ——以助益我国未来《民法典》之完善为视角 胡雪梅（华东师范大学法学院教授、博士生导师，上海海峡两岸法学研究中心主任）借名购房行为效力判定路径之辨识 赵申豪（北京大学法学院2016级博士研究生）摘 要：近年来，政府出台了诸如限购令、限贷令等一系列房价调控政策以平稳房价。但是，受利益驱使，许多人采取各种手段予以规避，借名购房行为正是其中之一。借名购房行为虽在概念表述上具有单一性，易让人误会为一个单一的法律行为，但其本质上却是由一个借名协议与一个买卖合同构成的合同联立。借名协议与买卖合同间有相互依存关系，对其效力不可以简单判断，而应当综合考虑，但因实践中的借名购房纠纷多缘于对借名协议效力的争议，因此问题可以简化为对借名协议效力的判断。而通过梳理《合同法》第52条，借名协议只可能是因损害社会公共利益而无效。至于借名协议是否损害了社会公共利益，不得一概而论，应作类型化分析，根据借名原因的不同而分别认定。并且，即使借名协议被认定为无效，买卖合同也未必无效，依信赖保护理论，当出卖人对借名协议善意且无过失时，应适用合同强制有效制度，肯认买卖合同之效力；反之，则否认其效力。关键词：借名购房行为 借名协议 合同联立 社会公共利益 信赖保护海事行政违法涉罪案件移送的困境与出路 王 慧（宁波大学法学院讲师，法学博士）摘 要：海上交通安全是“一带一路”战略的基本要求，然而我国海事刑事审判权一直游离于海事法院之外，海事执法 实务中有案不送、有案难送、以罚代刑积弊已久。解决问题的出路是：对于实体法问题，明确界定海事违法涉罪案件的追诉标准，通过提高海上责任事故类犯罪财产损失立案标准等举措来修改相关罪名的罪刑配置，完善海上犯罪的入罪标准；对于程序法问题，通过建立海事专门性的证据制度和程序规则，加强海事涉罪案件的司法监督，完善海事行政执法与刑事司法的衔接机制。关键词：海事违法与犯罪行政犯 涉罪案件移送 刑事追诉标准（本文系2016年最高人民检察院检察理论研究课题“海洋行政执法与刑事司法衔接中的检察监督研究”（项目编号：GJ2016D42）的阶段性成果，也是2014年国家社科基金“海上交通事故刑法规制研究”（项目编号：14BFX038）的研究成果之一）未经法院刑事裁判司法机关违法处理涉案财物国家赔偿问题探析 江 勇 万成兆（江勇，浙江省高级人民法院赔偿委员会副主任；万成兆，浙江省高级人民法院赔偿委员会委员）摘 要：司法实践中，未经法院刑事裁判，司法机关对于涉案财物的处理引发的国家赔偿争议案件较多。由于法律规定不完善，如何确认司法机关行为违法性和处理赔偿请求，成了国家赔偿审判的难点。本文从典型案例出发，探讨不同情形下此类刑事赔偿案件所面临的问题，寻求解决问题的对策。本文认为，未经法院刑事裁判司法机关擅自处理涉案财物国家赔偿案件，国家赔偿审查应当在尊重刑事司法权的基础上予以适度审查，坚持违法归责和非法利益不予保护原则。当事人不仅对法律问题有争议，而且对事实问题也有争议的，法院赔偿委员会无权直接认定事实。法院在确认赔偿义务机关行为违法的同时，应当责令赔偿义务机关移交有关主管部门、建议提起刑事审判监督程序或由法院对原刑事裁判作出释明，对涉案财物作出认定和处理。若纯粹是对涉案财物性质的法律判定而不是事实争议，可以直接适用法律认定是否系赔偿请求人的合法权益。在赔偿案件审理过程中，原一审法院在二审终审后再对涉案财物作出的补充裁判，本质上不具有法律效力，法院赔偿委员会仍需要对案件进行实质性审查。若查明涉案财物属赔偿请求人的合法权益，应当支持赔偿请求人的赔偿请求，可以在国家赔偿决定书“本院赔偿委员会认为”部分指出一审刑事补充裁定违法的同时，决定赔偿义务机关承担赔偿责任；如果查明不属于赔偿请求人的合法权益，可以在国家赔偿决定书“本院赔偿委员会认为”部分指出非法权益不受法律保护，驳回赔偿请求人的赔偿请求。关键词：未经刑事审判 违法财物处置 国家赔偿我国行政审批制度改革的评估与展望栗燕杰（中国社会科学院法学研究所副研究员，法学博士） 摘 要：行政审批制度改革作为我国行政体制改革与政府职能转变的重要组成部分，经过多轮改革，制度及其运行已明显改良优化。行政审批事项大幅精简，流程再造优化，活动标准化、结果透明化，监督机制成效初见。但我国行政审批制度改革仍未到位。缺乏统一主管机构、政府自身阻力、审批流程繁琐复杂、配套支撑较为缺失、法律瓶颈障碍都构成严重阻碍因素。为此，有必要在服务政府与法治理念的引领下，启动《行政许可法》的修订，通过加强顶层设计理顺改革体制，严格实施目录管理，规范相关中介机构及其服务，审批流程标准化，避免溢出审批等举措，推动行政审批制度以适应治理体系现代化需求，并充分释放经济社会活力。关键词：行政审批 制度改革 流程优化 立法举报答复行为可诉性的类型分析 黄涧秋（苏州市人民政府法制办公室主任，法学博士）摘 要：举报制度的主要功能是对行政机关处理举报设定相对固化的程序，并不创设查处和答复义务，行政机关的答复义务内在地隐含于其查处的职责。举报答复行为包括程序意义和实体意义两种，涵盖行政处理的答复为实体意义的答复。前者属于观念通知，后者系行政行为。程序意义的答复的可诉性在于程序权利受到侵犯；实体意义的答复的可诉性视自益性举报抑或公益性举报而定。在公益性举报，举报人与被举报违法行为的处理结果不存在利害关系。在自益性举报，行政机关如何履行答复义务对举报人利益产生实际影响。关键词：举报 答复 行政处理 可诉性（本文系南京师范大学中国法治现代化研究院资助成果）《法治研究》热诚欢迎学界朋友的赐稿，邮箱：[email protected]；稿件无论采用与否，我们都会在一个月内回复；如未能在限定时间内收到通知，烦请及时联系我们。社长兼执行主编：董服明；电话：0571-87059298；一经采用，稿酬从优。谢谢支持！
|
