《北方法学》2017年第4期目录及内容摘要
来源：北方法学 作者：北方法学 发布时间：2017-07-05
摘要：·理论法前沿·“假冒伪劣”的形成机制及其鉴别原理 ——“假冒伪劣”之法律规制的前置性研究…………………………张继成 李光恩摘要：人类的生活世界由自然事物和人造事物构成，其中自然事物必然无真假，人造事物可以有真假。社会实在由无情性物理实在、功
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·理论法前沿·“假冒伪劣”的形成机制及其鉴别原理 ——“假冒伪劣”之法律规制的前置性研究…………………………张继成 李光恩摘要：人类的生活世界由自然事物和人造事物构成，其中自然事物必然无真假，人造事物可以有真假。社会实在由无情性物理实在、功能赋予、集体意向性、构成性规则（或受调整性规则调控）等要素构成。一般来说，同时具备上述构成要件的就是“真”的人造事物，上述任一要素的缺乏（或存在瑕疵）或规则被滥用，就是“假冒伪劣”的人造事物；构成要件的缺乏（存在瑕疵）或规则被滥用是产生假冒伪劣现象的客观原因，追求（不法）利益是产生假冒伪劣商品或现象的主观原因和内在动力，这就是假冒伪劣的形成机制。根据前述形成机制，可以总结出6组15个对准确鉴别各种假冒伪劣商品或现象具有本体论指导意义的基本原理。关键词：真假 自然事物 人造事物 “假冒伪劣”哈特“开放结构说”的立法反思与现实回应 ——以法律文本中模糊语词为例的分析…………………………………………张玉洁摘要：伴随着哲学的语言学转向，传统法学理论开始审视语言学的内在功用。哈特将立法和司法难题的成因归结于语言的“开放结构”。然而，哈特“开放结构说”的提出丝毫无助于解决现实中的立法难题，甚至将立法者推向了一种规范化与无序化的两难境地。在此情况下，立法者所欲想的、将立法语言的开放性弊端融身于司法之中的构想，却导致了司法权的不堪重负。导致这种现象的原因在于，规则的模糊化改变了司法与社群之间的关联媒介，并弱化了传统法治中的明确性力量，从而导致立法与司法的制度性危机。为了降低立法语言运用与法治资源配置之间的紧张矛盾，立法者应当将立法评估纳入到立法方案的选择中来，提高立法的科学性和民主性。关键词：模糊语词 开放结构 体系化立法 立法评估权利的公益构成………………………………………………………………………于柏华摘要：权利与个人利益有着必然的价值关联，但个人利益没有穷尽权利的价值构成，个人利益与权利之间经常出现价值上的不对称。在填补个人利益与权利的价值缝隙上，主体资格、加总公益与共享公益是三个可能的价值选项。基于主体资格解释权利的价值与权利的实践形态相脱离，缺少现实关怀；着眼于加总公益只能解释部分不对称情形，缺少理论普适性；只有基于共享公益才能为权利的价值做出兼具现实性与普适性的解释。透过权利的共享公益价值可以看到，权利的社会功能不止自我防卫、对抗他人，同时还营造了一种特殊的社会合作形式，体现了社会成员之间的利益和谐。关键词：权利 个人利益 加总公益 共享公益公民经济自由在中国宪法中的重新确立……………………………………………邓 肄摘要:在中国，从1954年宪法开始直到1978年宪法，公民经济自由均在总体上被宪法所否定。改革开放后，在中国特色社会主义道路的指引下，执政党从中国的实际国情出发制定方针、政策，公民经济自由在1982年宪法中开始得到初步的肯定，并最终在以后的四次宪法修改中重获新生。公民经济自由在中国宪法中的否定之否定，是我们不根据“理性”而根据“实践”来认识和建设社会主义的必然。关键词:经济自由 宪法 基本权利 中国特色社会主义 ·部门法专论·论违约金之减额 ——从“实益”到“原理”………………………………………………………刘 勇摘要：《合同法》第114条第2款为法院降低当事人约定的违约金数额打开了“方便之门”，其正当性来自于实现当事人利益客观均衡的“实益型”思考。罗马法以来，违约金减额规范的变化呈现出实质化的进路，但却偏离了合同法理论的整体框架。为保持合同逻辑体系的协调，应当从“合同自由”的基本原理出发，重视缔约过程体现的当事人合意强度，以合意拘束力的界限作为认定违约金约定数额是否有效的根本依据。立法论上，违约金减额规范未必是必要的；解释论上，《合同法》第114条第2款应被视为“便宜”的表达。关键词：违约金减额 合意拘束力 缔约规制特殊体质受害人的侵权法救济 ——兼评指导案例24号……………………………………………………………傅 强摘要：指导案例在司法实践中是如何被“参照”的，体现了指导案例独特的约束力。指导案例24号的规则和域外的蛋壳脑袋规则在体系结构和内容上存在明显不同。以中国裁判文书网中的相关民事判决为样本，对其中参照和没有参照指导案例的判决加以比较，发现指导案例不仅在交通事故领域，在人身权侵权、医疗侵权等领域也有影响力。司法实践通过损害是否可以预见、区分体质和疾病、将特殊体质的作用归类为“诱因”等方式，拒绝在一些案件中参照指导案例。这种偏离指导案例时的正当化说理其实是案例区分技术的中国版本，其恰恰证明而非否定了指导案例的约束力。关键词：特殊体质 蛋壳脑袋规则 指导性案例 侵权责任法 论高度危险责任的构成 ——《侵权责任法》第69条的理解与适用……………………………………唐 超摘要：美国《侵权法重述》第三版及《欧洲侵权法原则》援引的“非通常做法”要件，功能在于节制高度危险责任一般条款的适用，主要从活动风险和利益分布的角度来理解。《侵权责任法》第69条固应辅以说明性法条，但不必然添加此额外要件，更不必然使用中国法制陌生的术语。在高度危险责任成立因果关系的判断上，不适用相当性标准，而适用典型性标准。就高度危险责任的责任人，应限于为营业目的而从事高度危险作业之人。关键词：高度危险责任 合理注意 非通常做法 典型性标准公司法人未经合法决议所为法律行为的效力——我国台湾地区司法实务的实践经验及启发…………………………………王志诚摘要：《民法总则》第85条对营利法人的权力机构、执行机构违反法律或章程作出决议被法院撤销的法律后果作出规定，第170条对法人或非法人组织执行工作任务人员的行为后果进行规定，但对这两条规定的适用进行系统整理，仍存在权力机构或执行机构的决议内容违反法令、决议不成立以及执行人员职务范围外事项所为行为，且相对人善意时无法通过解释得出合理答案的法律漏洞。通过整理我国台湾地区法院和学界对公司法人未经股东会或董事会合法决议所为法律行为是否有效的争议的梳理，并对绝对无效说、相对无效说和无权代理说等不同见解的法理基础和源由作出分析，在此基础上提出利益衡量说。在面对相关案件时，应综合考量法律规定需经董事会决议的规范目的、交易安全、法律关系的安定性等因素，来解释法律行为的效力，确保个案处理的公平正义。关键词：法人 决议行为 法律行为 绝对无效 相对无效知识产权刑法法益分析………………………………………………………………谢 焱摘要：知识产权是私权，知识产权犯罪是法定犯，知识产权刑法保护的法益是一种超个人法益，具体说来是知识产权管理秩序，以经济安全为其价值标准。权利人的私权是知识产权刑法保护的必要条件，但非充分条件，刑法不以保护私权为足。正确界定知识产权刑法保护的法益，有助于对知识产权刑事案件作出正确的判断，例如故意犯罪停止形态，此罪与彼罪的区分等，知识产权刑法法益在刑事立法和司法活动中的作用不容小觑。关键词： 知识产权犯罪 经济刑法 法益病患个人医疗信息的保护与公开 ——以《政府信息公开条例》“参照”条款和个人隐私条款为路径…………杨登峰摘要：《政府信息公开条例》规定，医疗卫生等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息的公开，“参照”条例执行，但具体如何“参照”却不清晰。病患医疗信息的公开所面临的正是这样一个问题。条例中可资“参照”的主要为个人隐私禁止公开条款。“参照”该条规定，虽然并非所有病患医疗信息都不能公开，但那些依据公众普遍认知可界定为个人隐私的病患个人医疗信息，是不得公开的。不过，涉及个人隐私的病患个人诊疗信息的不公开并不是绝对的，或者可基于病患个人同意而公开，或者可基于重要公共利益或第三人利益的考虑而强制公开。强制公开应分别考虑公开的对象、疾病的危害性和病患的身份等因素，公开程度也可视具体情形而收缩。关键词：政府信息 医疗信息 个人隐私 强制公开 “不可或缺第三方原则”研究及对我国解决南海争端的启示…………………郑坚铭摘要：不可或缺第三方原则确保了非案件当事方的利益不受肆意的侵害，既限定了争端解决机构管辖权的边界，又是抗辩生效裁决的理由。该原则已成为国际习惯并适用于争端解决程序的各个阶段，是被诉方排除争端解决机构管辖权的依据，还是争端解决机构保证裁决有效性的准则，并促使争端解决机构限定裁决的边界以实现对案件的管辖。南海争端属典型的多边争端，该原则可阻却南海争端的法律途径解决并促使各方最终走向谈判等和平方式的解决。关键词：国际争端解决机制 国际法院 不可或缺第三方 南海争端补贴事实专向性之“不成比例”判断标准探………………………………………李仲平摘要：补贴事实专向性之“不成比例”，应关注补贴利益的分配，而非补贴工具的使用；应探究补贴对经济条件而非计划使用的扭曲；应追询补贴利益的分配何种情况会扭曲经济而非是否扭曲经济。与之相对应，“不成比例”的判断应遵循“三步走”分析法：第一步，比较补贴接受者获得的补贴利益占补贴计划全部利益的比例；第二步，比较补贴接受者所做的经济贡献占补贴授予机关管辖范围内整体经济的比例；第三步，比较这两个比例之间是否存在“显著”差异。中国防范相关实践被诉至世界贸易组织争端解决机构的主要方法，是在《中华人民共和国反补贴条例》中明确规定“不成比例”，并在反补贴实践中采用“三步走”分析法。关键词：补贴 事实专向性 不成比例 ·中外法史研究·民国律师的养成与律师制度的局限 ——以1930年代的上海为例……………………………………………………沈 伟摘要：1930年代的上海是中国律师人数最多的城市，多数法学院校也倾向于培养律师，不仅专门开设了相关的课程，在办学过程中也为学生成功取得律师资格提供诸多方便。此外，校方也善于利用免试取得律师证书的规定，通过篡改成绩和刻意提高分数的方式帮助其毕业生获得律师资格。这一现象产生的原因，应当归结于南京国民政府在监督法学院办学过程中的措施失当，律师准入制度的根本问题没有解决，却变相给予了学校进一步操作的空间，毕业文凭与免试取得律师证书成为各校新的资本，学校、教员和学生在法律教育的过程中达成了教育目标上的默契。关键词：法律教育 律师 近代上海 执业资格
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