| 不列颠与爱尔兰法律信息研究院讲座二〇一六年三月九日 英格兰与威尔士上议院大法官托马斯勋爵 蒋天伟草译 引言11.对我而言有很多理由能为自己有机会为第四次不列颠与爱尔兰法律信息研究院（BAILII）讲席发表演讲而感到非常荣幸与喜悦。我只说其中的两个理由。第一个是，大约十二年前左右，我曾在亨利·布鲁克爵士身边非常近距离地共事，他当时是上议院大法官和BAILII受托人的主席，我们的工作是确保为BAILII提供判断而做的各项事务安排妥当就绪。第二个是，我非常高兴地看到这一努力已经取得了是多么成功，在世界范围内已经如此多的可得到并且是免费的。对法律职业阶层、对英国和世界范围内的法律规则而言，其利益是巨大的。 在支撑起商业、金融与产业基础的法律的发展中，法院所扮演的角色 2.我希望立刻转向讨论以国际金融市场以及国际贸易与商务2为语境的法律规则上。在这一语境中法律的功能是不证自明的，为所有社会全体开展从各类金融市场到制造业的所有经济活动提供框架性架构。 3.过去数世纪以来，支撑这些经济活动的法律架构一直以各种不同的路径发展起来，就如同我二月份在迪拜国际金融中心法律研究院的一场讲座中解释的那样。3 通过对贸易、商业和市场适用并调整其法律原理，普通法通过其拥有的力量、持久与灵敏在这一发展中扮演了非常显著的重要角色。伟大的法官们的判决为普通法的这一强大力量找到了例证，尤其是从伦敦的那些专业型法院与上诉法院中的法官那里。4. 对任何从事贸易的民族而言，比如在英国就是海洋商贸，无论是指从咖啡馆时代的埃德合作社直至今天不断发展的保险条款、还是金融或法律服务，法律架构发展的重要性都不能被低估。法律中的清晰度与可预测性，连同法律依原理条理化方式发展的能力，构成了各行业、无数自然人规划其事务、缔结具有法律约束力协议的牢固依据。它是理解权利义务的必备的前提条件，而权利义务对法律主体是至关重要的，无论是作为自然人缔结协议购买洗衣机、房屋或是汽车，还是作为企业订立债务融资协议、国际销售交易或是再保险协议。所罗门勋爵在拉科尼亚一书中正确的指出“确定性在所有商业交易中都占据着头等重要性”。45.众所周知，英格兰与威尔士地区法律的发展不单是通过法庭对诉讼主张作出的判例形成，而且也通过仲裁途径。在一九七九年（通过制定法）与一九八一年（通过丹宁勋爵和迪普洛克勋爵对该部制定法的解释）法院与仲裁的关系被改变了，这种改变是基于如下的认识，即，此前两者的关系一直在损害伦敦作为争议解决仲裁中心的吸引力。改变赢得了“实用主义式的妥协”这样的喝彩声，可是今天能看到的明显后果却是一些领域中法律的发展大大减少，而这些领域中的案件恰是最可能必须先提出仲裁的。尽管仲裁条款在一些经济部门的活动中普遍存在，在英国由法院实现的普通法发展仍面临严重的阻碍，尤其是表现在经伦敦的商事法庭处理后又提出上诉的案件中（我在本次演讲中使用的这个术语包括TCC和衡平法法院中的专门法庭，所有这些法庭今天都在罗尔斯大楼办公）。 商事法庭的发展6.我马上会回来说明，在伦敦作为争议解决中心的吸引力问题（不管其成长是通过法院还是仲裁）与另一个远为重要问题——支撑起贸易、商务与产业的法律在伦敦的法庭上的成长——之间作出明确的区分是何等重要的事情。我会用后见之明的便利尝试解释一九七九年与一九八一年发生的错误转向是如何发生的，以及为什么我们现在应该担心的不是有人感觉需要保护的伦敦的争议解决地位，而是必须确保伦敦已准备好正确的争议解决手段能进一步发展支撑市场、行业与商贸的法律。7.但是在转向讨论这一点之前，有必要在已经发生的许多改变中强调说明其中的一部分。首先是技术变迁正以前所未有的增速彻底改变着商业的运作方式。其次，全球化是一种现实环境，法律职业届发生的变迁就是其绝佳的例证。在迪拜的演讲中我深入具体地阐述了这两方面改变中的细节。5 第三，过去的十年间产生了大量的商事法院，它们成立的目的都是为了提供一种解决国际争议的方式。比如以下这些地区的商事法院，迪拜、阿布哈比和卡塔尔的海湾法院，在亚洲则有新加坡、印度、香港的商事法院，非洲则有南非和尼日利亚的商事法院，在北美则有特拉华州和纽约州的商事法院，以及加勒比地区的开曼群岛商事法院。所有这些法院都建立在普通法之上，阿姆斯特丹即将把自己的商事法院加入这项列单，他们的商事法院将以英语作为庭审使用的语言，预期会在二〇一七年一月成立。发展如此迅猛以至于我在年初写信给这些法院的院长或首席大法官建议组建商事法院论坛。由于得到的回应是一致的积极响应（目前持续保持积极），我在迪拜演讲中解释了我说预见的这些法院扮演的角色。8.这些法院都有一个共同利益，那就是首先确保法治在国际市场上得到维护。其次它们寻求法律的成长能跟上国际市场、行业与商贸变化的速度。当然这些法院在寻求提供最佳的争议解决机制实现以上目标中彼此也是竞争者，但是他们的目标是共同的。这些商事法庭能够彼此团结合作实现这一目的，而同时不弱化任何竞争性与独立性，其方式就如同中央银行的银行家运筹其维护国际金融稳定与增长的义务一样。在迪拜的演讲中，我建议他们辩论并着手解决有共性的问题，其中之一就是我们生活在一个国际市场、商贸急速变换的世界里，与这个世界中的法律发展相关的法院和仲裁之间存在什么样的关系呢？ 9.审视伦敦这里已发生的事情，对理解在保持普通法作为国际商业活动的基础性支撑框架所具备的力量、活力和敏捷性这件事情上，法院与仲裁间处于何种关系至关重要。这种审视同样指出了确有必要重新评估英格兰与威尔士分别于一九七九和一九八一年采取的“实用主义妥协”，以及一九九六年制定《仲裁法》的再度妥协。如同我解释的这一政策造就了非常明显的反讽效果。通过目标旨在使伦敦成为更具吸引力的争议解决中心的改革，推广使用伦敦发展起来的商法。其后果反而是削弱了构成其重要的力量部分——普通法的“卓越性”——得以发展的途径。但是这种削弱如果得不到反转会造成在在伦敦成长起来的普通法在更大范围内利益的损失，并对伦敦作为国际金融与贸易中心的真正利益造成损害。如同一位著名的航运大亨在二〇一〇年谈及海事法律时所解释的：因此，尽管其争议解决服务的质量无疑是这个国家最有吸引力的部分，谁也不能低估英国海事法律作为支撑整个伦敦海事服务产业基石所具备的重要性。当然，历经数个世纪构建起来的先例群体不会在一夜之间被作为竞争对手的各中心所超越。尽管如此，确实已经没有可以自满的余地。6 发展商事法律10. 我不必详细列举在伦敦各座法院中商事法律发展的诸般细节。商法与普通法一样古老。其起源可以追溯至中世纪的商人法，比如当时有馅饼粉法院。商法的真正成长期是十八世纪在曼斯费尔德勋爵指引下发展。他对普通法发展的影响力曾经，仍然是无可比拟的。他将普通法的方法应用到合同法、商法和保险法上，为大片不同的法律领域找到了以原理化方式建构的健全的运作基础。他做到这些成就的方式不是依靠抽象过程，他的进路是既体现了显著的实用性又希冀从最宽广的法律资源中获得启发与灵感。就后者而言，他汲取了查士丁尼以及欧陆民法，他也汲取了帕芬多夫（Puffendorf）、格老秀斯和胡贝尔。7 就后者，他采取了胡贝尔在合同是否因非法性的理由而无效问题上的所采取的进路。8 就前者，他确保法律在方方面面跟上商业活动与市场的脚步。他保持对商业实践的密切关注，完全浸淫于社会生活，经常与头面商界人物行业领袖共进正餐，确保自己与时俱进地了解市场最新近的发展。他利用专家作证与评估师，比如在处理关于海上航运事项时，9 帮助法院判决商事问题。如同曼斯菲尔德在一个相关案件中表达的，“必须大量诉诸商业惯例”。10商业惯例的细节属于专家证言的范畴。一些案件中，如古德温诉罗巴茨（Goodwin v Robarts）案，亚历山大·科珂伯恩法官处理的争议问题临时证券凭证（scrip certificate）是否是一种可流通票据，市场惯例承认其使用方式。科珂伯恩法官说道：货币市场上的惯例解决了该凭证是否应当被看做是担保的问题。1111.在曼斯费尔德和各法院的影响下普通法继续其在十九世纪的发展，例如初版于一八二六年《奇蒂论合同法》这类文本对普通法进行了精确细致的表述，这还只是商法发展背后故事的一部分。正如你们可能预想的那样，商法的发展极大程度上得益于先例中阐明的规则，尤其是那些来自上诉审法院的判例。我们都知道法院制定的判决所起的至为重要的作用，不但是在商法12如同其他领域一样。其一、判例使得法律的发展得到以论证推理形成的论据的支持，并在不同层级的司法系统中不断得到打磨与检验，其二、判例令法律在发展中受到公开审查。这可能意味着更宽广的公众性同时也意味着所有与判决以及判决中明确阐释的原理有着直接利害关系的社会组成部分。审查能够引出公开辩论或者商业市场中的辩论。如果必要的话，辩论的结果会让争议点回到法庭或者国会解决。其三、作为公开审查的必要基础，判例能够确保法律的发展并不是隐藏于视线之外。在与市场相关的意义上，公开性具有根本上的重要性：公开阐明的法律、先例，正是市场与市场主体能够组织安排商业事务的基础。 仲裁后的上诉所扮演的角色12. 在法律的发展中，进入仲裁的权利请求扮演了中心的角色，原因是它们为塑造商法成型的上诉审判例准备好了上游的水源。让我举一个例子，13 在为 L.Schuler A.G. v Wickman Machine Tools Ltd.14案的第二点做例证时这个例子会非常有用。上诉人是一家德国制造业公司。被上诉人与上诉人缔结了一份分销协议，被上诉人被授予了在英国地区销售这家德国制造公司产品的独家市场营销权。协议自一九六三年延续至一九六七年。协议的一项条款内容是分销商至少要每周派出销售代表到达为数众多的指定的公司去争取销售订单。产生争议之处就是销售商是否按照此项要求履行了自己的义务。结果是，制造业公司以分销商未能按约行事为理由终止了合同。他们认定分销商未尽到义务是一种预期违约行为。依据协议的条款，这个认定是否准确应交由仲裁决定。彼得·布里施特（当时还是王座法院的法官，之后成为了英格兰与威尔士高等法院法官）被任命为仲裁员。他判决制造商无权终止合同。应当事人的要求，他以特别案件形式（书面阐述事实问题上的争议）着手完成仲裁决定，这样便于法庭衡量制造商是否有权终止合同。案件一路到达了上议院。13.上议院就合同的条件所指的含义以及解释给出了详细导引，并且重新确证这条规则，即后继行为不能被用来解释合同。尤其是里德勋爵解释了当衡量合同条件的不同解释可能性时如一种具体解释会导致非常不合情理的结果，那么这种解释就属于一种相关的考量点。结果越不合情理当事方意图这种结果的可能性越低，如果他们确实意图如此，那么就应当用足够简洁明了的方式表达这种意思。15 这里我们获得了如何解释合同的简明而又直截了当的指引。这种指引当然对律师和法官十分重要。然而它的重要性更在于对商业、对市场。在无判决可依凭时它事先给出了某种程度的确定性，帮助合同当事方在理解应当如何起草合同时处于更佳处境，因而得以在任何成长中的市场里扮演不可或缺角色。 在英格兰与威尔士的历史性地位14. 这个案例首先揭示了仲裁与法院之间历史性关系。传统上法院一般会把离开仲裁程序留给仲裁员决定，仅在非常罕有时干预。然而法院在介入纠正法律错误上一直不曾懈怠，并以此培育法律的成长。1615. 尽管存在通过纠正仲裁决定中出现的表面错误这一正式救济，但是很容易做到规避这种干预，方法是已非常正式的方式制作仲裁裁决，并且单独制作决定文书的理由部分。法院能作出干预的只是当事人不能以合同方式排除管辖的书面案件系统。尽管二十世纪仲裁有了成长，任何当事人在一般情况下还是可以通过要求仲裁员就某一法律问题寻求法院意见的方法，让法院获得解决法律观点的机会。正是通过这一途径，即便使用了仲裁，法院仍然得以维持对商事案件常规套路的熟悉。 浮现出的难题16. 我在律师生涯的早期见识了这一体系的巨大力量，也看到了它在有些情势下的滑向滥用。由于特别案件程序的原因，多见时间延误、高费用与支出以及欠缺终局性。这一度让伦敦成为一个没有竞争优势的争议解决地。L. Schuler A.G. v Wickman Machine Tools Ltd 案是一个非常能说明问题的例证。这场仲裁花了七天用于听证。在墨卡托法官面前辩论又用了七天。案件在上诉法院丹宁勋爵主持下的辩论又用了五天，尽管在他看来整件争议不过是对于“条件”这个单词的含义之争。17 案件到了上议院又需要另一个七天用于辩论。今天看来这似乎是完全不能理解的事情，但在当时的时代法官都是在对案件所知甚少的情况下接手案件的，即便是诉状都必须大声朗读给法官听，非常吃力的一件事。17. 那些希望变革的人主要关注的是通过仲裁实现争议解决这门生意的重要性。使用了多项协助措施：如同我已经解释的，通过启动特别案件程序对付程序拖延，在利率和通胀率很高的时间点上这就是一项非常重要的考虑因素。其次，从单一事件中引发的大量争议（一九七三年的大豆禁运事件很可能是最佳的例子）可能导致数量巨大的仲裁和众多特别案件。其三，产生于传统伦敦市场外的非常巨大的国际性仲裁出现了增长。这引起了对特别案件程序会引起不必要的费用支出并可能尤其不再适合涉及外国国有企业案件担忧。18. 有争论意见认为，已长久确立的允许法院干预并纠正和发展法律的做法和其他仲裁中心的处理步调并不一致。这样做正使得伦敦成为一个吸引力较低的潜在争议解决选择地。伦敦有卓越的商法，但是有必要让伦敦成为同样卓越的争议解决仲裁地。18 为了实现这样一个伦敦，有人提出要改变当时的做法以便仲裁裁定具有更大的终局性与确定性。迪普洛克勋爵在一九七八年的亚历山大讲座演讲中19详细阐述了他认为出于伦敦的利益应该做出的改变，但只是出于作为仲裁中心的伦敦的利益。一九七九年《仲裁法》，尼玛导引和一九九六年《仲裁法》第六十九条19.这一论辩在两个阶段胜出。先是在一九七九年《仲裁法》以及丹宁勋爵与迪普洛克勋爵对其的解释。该法用规定向法院提出脱离法院审判申请的制度取代了特别案件规定，并规定了在受限制的案件种类中可用合同意定排除这一申请权。然而该法实际可作两种解释：一是当存在真实且具备实质争议的法律观点时法院会准予脱离。二是受到远为严格的限制性。尼玛指引中产生的问题是租船企业是否符合合同目的落空制度的规定，这是个需要紧急做出的判断。正因为如此尼玛为第二种观点在上诉法院和上议院赢得赞同提供了合适的机会，因为判断合同目的是否落空有时被当做是综合法律与事实的复合判断，但判断又必须急迫。丹宁勋爵在上诉法院中出人意料地表达了这样的观点，商事仲裁员较之法官更适合被安排从商业涵义的角度解释合同，在就事论事的一次性案件中更可能比法官适合。20 在案件到达上议院之前，一位非常重要的商事法官罗伯特·高夫（后来的高夫勋爵）就已经用无法争辩的准确术语指出丹宁勋爵进路中的谬误，21 但这无济于事。迪普洛克勋爵在上议院为这一严格的进路阐明了详细的导引规则，将他早先在亚历山大讲座演讲中预示的观点明确应用到了司法系统的立法活动中。2220．慕斯蒂尔、斯特恩、萨维尔相继主持的部门委员会对仲裁法进行了详细审议，该问题又再次被考量。审议的结果尼玛导引得到了有效的成文法化，部分得因于那些曾用来为支持一九七九年仲裁法的相同理由，部分则是因为更具哲学色彩的观点即当事方已自由选择了仲裁法院就不应当干预（对此我不同意）。23 这条正式建议在一九九六年《仲裁法》第六十九条得到了采纳，该法也废除了禁止以合同方式议定排除的特定类别。21.第六十九条规定产生的结果是要求上诉法院审理的仲裁裁决大为减少，只有为数非常小的案件满足允许上诉的检验条件。24 即便是在标准合同案件或者事关一般公众利益的案件裁判上，法院也只在仲裁员的裁决可受到严重质疑时才会依据第六十九条的规定准许上诉。在二〇〇九年，公布的数据25显示平均数是每年约五十起。26 一九七九年之前的年份里，适用特别案件规定的数量是三百件。去年符合上诉条件的商事法庭作出的仲裁裁决申请是五十八件，获得准许的是十九件，也就是约三分之一。不幸的是，依靠人工作出分析非常耗时。二〇〇九年的产生数据耗费了一百五十小时生成与分析时间。我们需要更好的数字分析，我希望罗尔斯大厦的新计算机系统能够帮助我们实现这点。不管精确的数字如何，减少进入法庭案件数量的效果就是这么戏剧性地发生了。 对法律发展的影响22. 上诉数量减少所产生的实际效果加剧了更多请求权从法院转向仲裁所引发的难题，产生的效应，这种情况缩减了法院解释、发展法律的潜力。产生的后果是为普通法从演进生长中的工具转型为，图尔森勋爵在另一个场合形容的，“骨灰盒”27提供了丰富的空间。这就出现了一种反讽。如同我已经解释过的，改革的目的是起到推广伦敦作为争议解决中心的效果，其基础是建立在由伦商事院发展起来的合同法／普通法之上的。然而目前出现的后果却是，普通法力量之源——其发展出“卓越性”所历经的路径一直受到削弱，这不仅仅危及在伦敦处理争议解决的人，而且更为重要的是危及到了作为支撑起国际市场、行业与商贸架构的普通法的发展。23. 除了这一主要争议外，争议解决这道禁闭的大门阻滞了公众对法律的理解以及对其适用的公开辩论，门背后还隐藏了其他非常不同的争议问题。法院的一系列判决可以暴露问题，引起国会对问题的检视和立法上的改进。而通过仲裁程序获得的类似的系列裁决不能做到这一点，那些问题可能在未来的仲裁中继续要面对。有人这样说：仲裁的保密性使得公众对持续危险、系统性难题和公共需要的变得永久性的无知……28这种缺乏公开性同等地剥夺了个人，除开少部分在仲裁中获得指导的律师，接触法律，理解法律如何被理解被适用的能力。它降低了通过法院权威性判例文字表现出的法律条文的确定性程度。以这种方式它降低了个人充分理解其权利义务的能力，以及相应地为自己事务妥当制定计划的能力。英国还没有出现已经在发生在美国的那种明显到无可掩饰的例子，合同中的强制仲裁条款完全排除了法院对所有类别权利主张的管辖权进而削弱了法律的发展。29 这种情况的产生是由于美国法院支持将所有类别权利主张强制分流去仲裁。这种支持，一方面来源于这样的观点，即认为仲裁是较之诉讼更为快捷与经济的争议解决形式，另一方面也来自通过降低诉讼数量减轻法院方面不堪负重的需要。30 这断然不是英格兰与威尔士法院的观点。尽管如此，在那些伦敦城内发展起来传统悠久，尤其是与建筑行业、工程、航运、保险与大宗商品相关的法律部门内，确实存在一种真实的担忧：“缺少关于标准格式合同和体现商业实践变迁的判例法。”他们曾这样告诉我。 恢复普通法成长中必不可少的一部分24. 因此，在我看来我们必须应对已发生的事情并恢复法院继续培育法律成长的必不可少的方式，正是那些法律为贸易与金融体系和我们的繁荣起到了支撑作用。让我先说法院现在能做些什么，不仅仅是为展示它们具备灵活与创新的能力，更是展现出一个前进方向的模范表率。金融市场中的例子25.在过去两年中伦敦出现的显著新事物是，设计并发布金融列单制度，其重要意义是双重的。它表明，伦敦作为一个主要的国际金融中心，想要创立可以让法律得到发展的法院，在这里法院不但能为成长提供裁判地，而更愿意通过改良法庭的规则使得庭审流程成为具备成本竞争力、帮助法律成长的工具。26. 金融列单31汲取了罗尔斯大楼中法官们的专业精华。对法官们的期待是与时俱进地跟上金融市场中实务操作的变化节奏，把解决争议的工作建立在他们的专家性知识和对市场的理解之上。这条路径正是曼斯费尔德勋爵曾应用的，又为当代法官所采用，这类法官可不是丹宁勋爵在尼玛导引中所说的那种不如商事仲裁员更适合担任裁判工作的法官：因为他，使用他的专业知识，能对条款的商业含义作出解释；与此对照的是，法官没有行业知识，只能解释字面含义。这种另法官形象失色的刻画从来不曾发生在伦敦商事法庭的法官身上。27. 另一项更具创新特征的事件是推出市场检验案件方案。32 其目的是为那些找不到直接相关、具有权威性的英国法作为指引的市场争议提供解决问题的程序。这个方案允许当事人在没有诉讼理由时向法院提起进入诉讼程序寻求获得确认性救济（declaratory relief，仅确认权利与法律关系不给予救济）。这样，该方案令能让当事人在市场不确定性因自然累积达到形成实际损害阶段之前就化解它。它是这样的，即允许争议的利益对立方，将针对尽可能达成一致的事实上的论辩主张呈交到法庭上，即便此时还未就此发生争论。28.谈及程序性创新，同样在两年的试验期后也建立了短周期审判程序和弹性审判程序。33 程序的目标直截了当，就是要提高商事争议程序中的效率性、经济性和合比例性。它们寻求的是使得商事法庭提供的流程更能体现法庭的使用者——商业圈的需求，以及最重要的，体现正义的要求。两项方案都是选择性的。如当事人协议选择，即刻可以利用方案带来的便宜。短周期审判程序规定的固定审判周期最长为四天，审理程序开始十个月内必须完成庭审。诉讼主张都会被法庭记录在案，与披露与证据相关的程序性义务都受到期间限制。弹性审判程序则允许当事人对普通流程作出调整以满足他们的特定需要，其目的是为修改协议、改变证据披露、提供专家证据以及其他证据和提交辩论意见的期间时限提供便利。这两种流程模式的意图都是允许当事人和他们的律师在寻求获得裁判时去适用最能为其需求提供帮助的流程模式。从更为广泛的语境下看，这些创新是试图在正式的法庭环境下，寻求为各种不同的替代性争议解决模式带来程序上的灵活可变。出于此目的革新意图是让当事方能确保已遵照其需求适当调整的程序规则进一步在更大程度上实现个体化的量身定制。29.通过采取这些具体步骤使得诉讼从成本、效率角度更具吸引力，使其具备在合适时段内提供高质量裁判的能力，此外关键的是，形成处理商事案件的常规套路以及因此而带来的潜在商业吸引力，为法院确保商事法律健康发展提供了手段。30.因此目前在金融市场上成熟的手段是通过透明的能对市场发展作出快速反应的法庭内程序解决争议，同时法律也相适应地发展。争议或从这些程序开启或从他处流转到此。34 讯息显示，新的程序证明自己受到欢迎，证明自己是有吸引力的工具，通过惠及双方当事人的方式确保了成本与时间角度高质素的司法正义，同样它们提供了方便培育出更优质法律的手段。31.伦敦在国际市场上保有卓异不群地位，而我要转回到那些当事人目前不愿意诉诸仲裁的法律成长领域，则正要借助这个国际市场中衍生出的模式。国际商贸飞速发展变化的世界需要支撑其发展的法律架构的平行发展。我正是要在这样一个变化巨大的世界背景中提出需要回答的问题：a.修订上诉的标准b.一九九六年仲裁法第四十五条的使用c.更多诉诸法院从而替代仲裁(a)我们是否应当修订上诉标准？32.答案一可能是建议我们回到一种丹宁勋爵与迪普洛克勋爵通过丹宁对一九七九年仲裁法所做的解释以及一九九六年法典化后限制上诉权的做法出现之前那种更具灵活性的提出上诉许可的规则。那样做法院更容易控制法律的发展而仲裁则仍被当做是重要的争议解决手段。33. 这条进路获得很多人的推荐。比如，罗伯特·芬齐爵士二〇〇四年在第六次塞德里克·巴克利纪念演讲中一一道出他对担忧一九九六年的仲裁法恶意遏制了商事案件必要的且常规的流动仲裁数量的增加其目的是维持英国商法以最接市场地气的方式得到发展与打磨。35他建议对一九九六年仲裁法第六十九条进行改革以便提起更多上诉，对是否准许上诉的许可也要采用更为灵活的检验标准。二〇〇六年在著名的海事仲裁员布鲁斯哈里斯的拥护下的一个委员会提交了一份关于一九九六年仲裁法的报告。另一个委员会则在芒斯勋爵的极力支持下也获得设立。34. 到目前为止规定还没有变化，但我毫不怀疑修改第六十九条的检验规定是必须考虑的选项之一。这里的限制规定与事关公众重要利益的上诉相关，我不怀疑此规定是普通法成长中的严重阻碍。普通法发展带来的利益是非常明显的，它能增加潜在的更大量的上诉，为上诉法院的判决数量保持在一个健康合理的日常状态提供维持手段，而这使我们有能力发展那些对公众而言重要的法律。(b)一九九六年仲裁法第四十五条35.另一条进路是鼓励更多使用第仲裁法四十五条规定的允许法院就仲裁开始后至判决之前产生的法律问题作出判决的权力。这个条款的目的是保留曾经以咨询类案件程序存在过的机制，36 以便如果出现将会在大量仲裁中成为可准据的一般性适用的重要法律观点时（如曾发生过的苏伊士运河关闭或美国大豆出口禁运令），法院可以权威性地判决。非常不幸，就如同寇尔森法官去年指出的，尽管其功用如此明显，但仍很少被使用到。37 修订指引工作与更频繁使用第四十五条中的相关考量因素36.然而，尽管从修订指引和更频繁地使用第四十五条中会产生显而易见的好处，质疑仍会出现。尽管彻底重制了法庭程序，但在实现成果的同时能否避免引起挥之不去的心魔？是不是又用了感觉到会损害伦敦作为仲裁中心吸引力的制度？改变能否以这样的方式发生，即确保法律适用于仲裁所运行的法律架构之内，且法律能得到维护，并在必要时能得到阐发与成长。如果能做到，不但商事仲裁将会从中得益，而且法律发展的刚性任务也会被满足。(c)法院应该有更大的用途吗？37. 现在让我转向第三个解决方案，它不会对植入在第六十九内变强的终局性形成负面冲击。这个方案不是看重来上诉案件中自仲裁裁决的数量上升，而是关注更具一般性的问题，即在合适的案件中，法院替代仲裁对法律的直接发展所起的作用。但是站在当事人的视角，诉讼能否具备充分的吸引力，是否是比仲裁更佳的选择呢？反对意见认为商事案件仲裁有着诉讼不可能具备的根本性优点，如当事人自治、保密性、执行力、快捷与低成本。 当事人自治与保密性38. 一九九六年仲裁法第三十四条第一款明示了当事人自治原则，即当事方有权最终决定所有程序与证据事项。鉴于所我谈到的伦敦法院中的出现的新事物，我认为，尽管也许是还只是理论上的，目前实践中的差别很微小。说到保密性，经常被提到是国际商事仲裁中最受看重的价值。38然而，这一被看重的利益其力量并不是表面上看到的那样清晰。用梅耶勋爵的话说，仲裁中的保密性“言过其实了”。为什么这么说？因为市场倾向于了解哪些当事人卷入了哪些仲裁中，以及仲裁的情况如何。我想到了审议一九九五年七月仲裁法立法案过程中的一次市场人士会议，一位声名广播的保险业圈内人士指出在保险市场上要获得一份仲裁决定是多么容易的一件事情。这让恪守传统的人士大为震惊，但是确实体现了那时候的实情，我猜测现在的情况仍是这样。在当时即便仲裁过程中能保持保密性与隐私，也无法长久的保密，随着信息泄露，仲裁决定所在行业的私人市场也一并成长了。如果仲裁决定需要获得承认和执行，就不可避免地进入到公法的角逐场。39 即便保密性能都得到维护，即使当时想象中存在的优点比真实情况要表面化得多，绝大多数的商事争议都不具新闻价值，尽管律师可能会感兴趣。39.有人建议法院可以对判决和其中的细节作匿名化处理。我当然不会支持这种思路，出于我在其他地方已经明确表达过的理由，即我认为公开的司法是给民主社会打上的纯色标记。尽管如此，在一些案件中出于司法的利益，确有必要承认争议的部分内容应当保密，在这些案件中，当事人可以行使指定商事法庭（严格意义上的）法官作为仲裁者的权力。40 作为首席大法官，我比我的前任们更倾向于见到：在这样的情势下当需要通过仲裁确定事项时让法官们都成为备选。同样有很多人主张应当将指定权力延伸至罗伊斯大楼内我所指的广义上的商事法庭的所有法官。 执行40.另一项想象中仲裁的优势是通过纽约公约可以获得更大的执行便利。就保密性而言，可以质疑事情是否像表面上看起来的那样简单明了。《公约》非常适度地处理了对仲裁决定的承认与执行的各种质疑。一国法院可能会屈从这些质疑。最明显的是这类裁量权为仲裁方多提供了一次施展拖延的机会，对那些在仲裁决定作出之时，或者对仲裁决定的质疑得到终局性处理时，就看来已经无法避免的事情又可以拖了。像意大利鱼雷起到的效果一样（Italian Torpedo，指利用意大利司法程序的缓慢提出防御目的的诉讼，以遏制将来潜在的对本方的诉讼，译者注），这又为进一步拖延和更多费用提供了额外机会，刺激仲裁决定支持的那方当事人感受到不得不以比仲裁决定支持数额更少的金额获得和解的压力。41. 产生其他难题。41仲裁虽未在仲裁裁决作出地法院受到挑战，也可能在执行地国被对方成功提出执行异议。42就像已特意指出的，依据《公约》法院明确不能扮演这角色。尽管《公约》重点说明了《公约》缔约国承认与执行仲裁裁决的不同路径上范围的差异；以及当出现差异时提出异议／成本与延误的范围。42.仲裁的承认与执行与判决的跨境执行中取得的进步对比明显。尤其值得注意的是，各商事法院之间在谅解备忘录或者指引上实现了新的进展，帮助商事领域培育出更优良的国际互让风气。此外，如同我今年早些时候大略描述的那样，更多运用技术可能将大为促进保障有实效的跨境执行新手段的出现。这些新手段在必要时能超越更快更省的执行流程的愿景。程序、时间和费用43. 过去也许可以说，相对于冗长拖延的诉讼而言，仲裁提供的是更有效率更为便宜的选择。它具备程序优势，诸如相对法庭证据披露规则相对局狭的披露范围。我认为这种声称在今天是经不起仔细推敲的。近期伦敦给出了一个答案：为进步中的英格兰和威尔士的各法院提供更具灵活性、更为快捷、以及在与金融列单的关联中我已经解释过的那种程序资源密集度较低的程序规则和其他改革措施。 这些只是替代性的还是可以成为互补性的？44.历史趋势一直是法院与仲裁相互争斗，而且在法院与所有的替代性争议解决方式之间彼此竞争。毫不怀疑哲学家会将其描述为一种程序法上的二元论，争议解决的辩证体现。十七世纪末至十八世纪初统治中国的清朝皇帝康熙的观点会是宁可选择仲裁而不是诉讼，有部分人会和他一样，康熙是这样说的：……良民之间若发生矛盾会求助长者或者族长的调裁，像兄弟一样解决他们的矛盾；而对那些刁民，素来顽冥刁蛮，就让他们到衙门去因打官司而遭难，对他们来说这正是罪有应得。4345.这是场虚假的争论。无论是采取诉讼、仲裁或是调解，争议总是建立在多个因素之上。对一种争议而言是好的，对另一种则未必。许多人现在看到法庭庭审对处理某些类型的争议具备优势，尤其是那种攸关争议点具有广泛适用范围的争议。法院已经表现出有能力在创新与简易类型争议解决中引领风气。世界范围内商事法庭的发展以及法庭间的合作愿望，则是发生改变的另一项原因。正如同那位洞明世事的航运大亨六年前指出的，人们渐驱强烈地意识到，对普通法中心地位、尤其是指伦敦发展出的普通法更为重要的是，使用普通法要成为人们经营商业的基础。在我看来，较之伦敦的争议解决生意而言，这是远为重要的衡量因素。二〇一六年二月十四日汇丰银行决定将其总部留在伦敦，他们明确表示这样决定主要出于考虑了英国拥有受人尊重的监管架构和法律体系。46.然而，在选择争议解决方式上实现灵活性是难以立即做到的，因为贯穿商业与国际贸易众多领域中的仲裁条款都分别与形成于一九七〇、一九八〇、一九九〇年代中某个时期的看法观念吻贴，成为合同的标准样本中的常备之项，通常也作为常设条文加入到单独磋商形成的合同中。我个人的经验也反映了这一点。二十多年前在当律师时，我曾经是个为再保险行业设计仲裁方案的角色，包含在这项方案中的某个条款经过了数年时间逐渐嵌入了这类合同中，成为了再保险市场中常态操作的一部分。那条款花了不少时间才嵌入了合同，但一旦嵌入，就会好多年一直留在那里。47.因此，这些嵌入条款令“作出改变”这项任务变得更难完成。如我所述，已经嵌入仲裁的那些看法需要时间才能发生转变，而从那种转变到发生实际效果则需要更长时间。我所指出的那些因素意味着，现在有必要着手以一种建设性的方式应对我为了讨论而提出的这些难题。48.我的观点很明白。回溯过去在一九七九年以及一九九六年，他们都支持在伦敦仲裁作为争议解决的手段较之发展中的普通法有着他们想当然认为的优势，英国在这一点上两次做过头了。现在正是回头看找寻平衡点的好时机。同样需要详加思考以下问题：其他市场是否做好了跟随金融市场的准备？是否准备在出现事关一般性利益的重要问题时作出放弃仲裁？是否充分认识到，不但他们自己的纠纷中涉及到的争议性法律难题交由法庭确定可以得到更佳的判断；而且更为重要的是，通过在法庭上解决更多的争议点进而使得法律得到发展与释明，无论当事人所处的行业还是一般意义上的普通法所代表的更为广泛的利益会得到更好的服务。49.无论如何请务必时刻牢记这几条：其一，法律是由法院发展的。仲裁不能做到。其二，法院精确列出各项权利并对其解释；法院作出的权威性裁判内容包括给出合同条款、各类金融工具等主题的领域范围与内涵解释。仲裁不能提供。其三，就如同已被正确地指出的那样，“公开法庭庭审活动让人们通过观察、辩论、成长、竞争，最终实现于公于私的权力”。44而仲裁不能。仲裁与法院能齐力合作。一九七九年仲裁法颁布之前，大法官帕克勋爵在一九五九年在位时就说过：恰如其分地看这两项制度（仲裁与诉讼），他们确实应当被看成是配搭而非敌手。4550.谢谢你们。1 我要感谢John Sorabji博士为我准备本次演讲提供的所有帮助。2 罗伊·古德爵士在其恢弘的商法作品中解释了行业存在的重要意义：“商业驱动力是对人类活动产生最强大影响力的各种力量中的一种。政府也许会被推翻，战争也许会爆发，自然灾害也许会毁灭一国的大片区域，但商人总能找到建立起商业关系的途径。”见E. McKendrick, Goode on Commercial Law, (Penguin) (2010) at 3. 3 二〇一六年年二月一日我在迪拜国际金融中心法律研究所做了一场题为“全球村中的商事司法：商事法院的角色”的法律讲座，我着重阐明了其中的一些问题。4 Mardorf Peach & Co Ltd v Attica Sea Carriers Corp of Liberia, The Laconia [1977] A.C. 850 at 878. 5 参见脚注三。6 Epaminondas Embiricos: Appeals from Arbitration Awards. <http://www.lmaa.london/uploads/documents/C50AppealsfromArbitrationAwards.pdf>.7 N. Poser, Lord Mansfield: Justice in the Age of Reason, (McGill) (2013) 第二百二十八页.8 Holman v Johnson 1 Cowp. R. 341 at 344, ‘胡贝鲁斯确立下的规则是建立在健全的常识与正义的一般原理之上。我完全同意他。He puts the geiieral case in question, thus : tit. De Conflictu Legum, vot 2, pag. 539. “In certo locomerces qiisdarn prohibita: sunt. Si vendantur ibi contractus est nullus. Verurn, si merx eadem alibi sit vendita, ubi non erat inter- dicta, emptor condemnabitur, quia, contractus inde ab initio validus fuit.”’9 Folkes v. Chadd 3 Doug 157 at 159.10 Hibbert v Pigou (1783) cited in J. Oldham (2004) at 134.11 (1874 -75) L.R. 10 Ex. 337 at 353.12 概览视野下的商法包括非常广阔的法律领域，从合同法原理到银行与公司法，保险与再保险法。也许还包括考虑上诉法院在Entores Ltd v Miles Far East Corp [1955] 2 Q.B. 327案，上议院在Brinkibon Ltd v Stahag Stahl und Stahlwarenhandels GmbH [1983] 2 A.C. 34案中确立适用电子邮件投邮规则的因素。也许还要严格审视衍生品互换交易（swap），如何妥当处理地方政府从事这些交易的行为能力（越权规则），以及判断它们是否可依据不当得利相关法律主张返还它们从衍生品交易中获得的增值部分，上议院在Westdeutsche Landesbank Girozentrale v Islington LBC [1996] A.C. 669.案中就此问题明确了态度。如果把网撒的更广，商法甚至可以包括那些偶然进入的桥段，如上议院在Steele v M’Kinlay (1880) 5 App. Cas. 754案中建议“《反欺诈法》可以适用于流通票据的保证人针对承兑人主张请求权的场合。”Michael Brindle QC, Law of Bank Payments, (4th Ed) at 6-072.13 一九九六年仲裁法颁布后法律新发展的一个例子是Transfield Shipping Inc v Mercator Shipping Inc (The Achilleas) [2009] 1 AC 61. 二〇〇三年一月某船舶的所有人将船包租给他人，定于二〇〇四年五月二日还船。二〇〇四年四月市场船舶租费显著上升，船舶所有人将船舶包租给第三人，自还船后即向第三人交船。然而，新租船人最迟必须在五月八日装船。现租船人航程延误。直至五月十一日之前仍无法还船。船舶所有人在五月五日知悉不可能满足在五月八日最后截止时间前将船舶交给新租船人，就与租船人磋商要求交付宽限期。为此他们同意调低了租船费。船东向原租用人主张要求赔偿这部分租船租费损失。是否可以依据Hadley v Baxendale (1854) 9 Exch 341案确立的第一层规则主张要求返还此损失？声名远播的海事仲裁员们被指定通过仲裁处理这一争议。仲裁员多数意见支持船东，他们依据一九九六年仲裁法第六十九条写出了说理透彻推断缜密的仲裁决定。由于仲裁决定提出的是涉及航运业广泛重要性的法律问题，该决定获得批准可提起上诉。上诉首先向商事法庭提出，然后案件又到了上诉法院，后者推翻了仲裁决定。案件又一次一路来到了上议院。在霍夫曼勋爵看来，这起争议提出了“合同损害赔偿法律中关于根本性原则的观点”。那就是“一方当事人可以就可预见到的损失主张返还规则……它究竟是一条，所有合同中只要当事方没有以明示条文做相反规定时即直接施加于当事人的一条客观存在的法律规则？还是……抑或只是一种初步推定成立的假设，只假定当事方曾有此意图……但当环境情势或者相关市场的一般认识表明，不可能合理得出一方当事人会为这类损失承担责任的认识时，可以推翻这种假设。”过去的判例和教科书中的假设都被一一指出。问题本身就从来没有被权威性地决定过。简单地给出结论，答案是第二种认识。这个判决收获的可不是纯粹的颂词。此判决被认为不只是为一个很久之前已稳定解决的远隔性损失规则带入了新的不确定性。二〇一〇年在另一起就仲裁裁决提起上诉的航运案件中Sylvia Shipping Co Limited v Progress Bulk Carriers Limited [2010] EWHC 542对此判决作了澄清说明，解释并限制了阿基里斯案中阐明的检验规则的适用范围。在当时的John Grimes Partnership Ltd v Gubbins [2013] EWCA Civ 37案中给出了进一步的说明，尽管该案并不来自仲裁。14 [1974] A.C. 235.15 同上，第二百五十一页。16 See the excellent historical survey in the First Edition of Mustill and Boyd: Commercial Arbitration (1982) at 381 to 401.17 [1972] 1 W.L.R. 840 at 846.18 Sir Anthony Colman, Arbitrations and judges – how much interference should we tolerate? Arbitration 2006, 72(3), 217 at 217-218.19 Lord Diplock, The Alexander Lecture, Arbitration 1978, 44(3), 107-116. 20 BTP Tioxide Ltd v Pioneer Shipping, The Nema [1980] QB 547 at 564-5. 21 Schiffahrtsagentur Hamburg Middle East Line GmbH v Virtue Shipping Corpn (The Oinoussian Virtue) [1981] 2 All E.R. 887; [1981] 1 Lloyd's Rep. 533.22 Pioneer Shipping Ltd v BTP Tioxide Ltd (The Nema) (No.2) [1982] A.C. 724.23 比如可参见一九九五年上议院萨维尔大法官所作的丹宁讲席演讲。24 比如可参见, A Tweeddale & K. Tweeddale, Section 69: of Chablis, smoked salmon and trifles, Arbitration 2013, 79(3), 265.25 Lord Mance’s Advisory Committee on section 69 of the Arbitration Act 1969:V. Veeder & A. Sander, First Interim Report on the Workings of s.69 of the 1996 Act in regard to Maritime Arbitrations in London (2009)26 脚注十八所引安东尼·科尔曼的文章对二〇〇五至二〇〇六年作出了详细的分析。27 Kennedy v The Charity Commission [2014] 2 W.L.R. 808 at [133].28 L. K. Doré, Public courts versus private justice: it’s time to let some sun shine in on alternative dispute resolution, 81 Chi-Kent L. Rev 463 (2006) at 487.29 9J. Maria Glover, Disappearing Claims and the Erosion of Substantive Law, 124 Yale L.J. 3052-3092 (2015) at 3059.30 就在我寄出这份演讲稿以及之后几天，我的注意力被《纽约时报》于二〇一五年十月三十一日刊登了一组系列文章所吸引，刊登的那个案件就这类情形能对普通人产生什么样的毁灭性后果非常有说服力。31 CPR Pt 63A32 CPR PD51M33 CPR PD51N.34 如可参加Family Mosaic Home Ownership Ltd v Peer Real Estate Ltd [2016] EWHC 257 (Ch); Property Alliance Group Limited v Royal Bank of Scotland Plc 2016 EWHC 207 (Ch). 35 R. Finch, London: still the cornerstone of international commercial arbitration and commercial law? Arbitration, 2004, 7094) 256 at 264-265.36 1996 Report on the Arbitration Bill at paragraphs 217-221. 37 Secretary of State for Defence v Turner Estate Solutions Limited [2015] EWHC 1150 (TCC).38 E. Zlatanska, To publish, or not to publish arbitral awards: that is the question..., Arbitration 2015, 81(1), 25 at 26. 39 See E. Zlatanska, ibid.40 S.93 of the 1996 Act41 更晚近的例子，似乎产生一种抗拒不足的冲动，即以要求执行法院“裁判”外国司法体系的相对水平为理由对仲裁裁决提出异议。M. Holmes, Enforcement of annulled arbitral awards: logical fallacies and fictional systems, Arbitration 2013, 79(3) 244 at 253.42 Nazzini给出了一个个人的例子，提出关于这个议争点的有意思的考虑因素。Nazzini是发生在瑞士的一场仲裁中的代理律师，根据瑞士法律仲裁是有效的，在瑞士对其有效性没有提出异议。执行发生在德国。仲裁的效力在那里被质疑，德国法院裁定仲裁不可执行理由是仲裁协议“未在当事方之间发生效力”。 R. Nazzini, Consistency and divergence in international arbitration: evolutionary reflections on res judicata and abuse of process under the New York Convention, Arbitration 2014, 80(3), 273 at 273.43 Cited in N. Bunni, What has history taught us in ADR? Avoidance of dispute! Arbitration 2015, 81(2), 176 at 176-177.44 J. Resnik, Courts: In and Out of Sight, Site, and Cite, 53 Vill. L. Rev. 771 (2008) at 804.45 Lord Parker CJ cited in R. Finch, London: still the cornerstone of international commercial arbitration and commercial law?, Arbitration 2004, 70(4) 256 at 269. |
