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互联网保健品销售分布广泛的特点，侦查机关很难提前取证，需要在立案后，侦查机关根据搜查涉案企业获得相关记录后，通过交易电话记录电话主动寻找到相关人士，进行询问了解制作笔录。在一般情况下由于保健品销售中每人金额并不会太大，很少有人会自主认为其权利收到了侵犯或者寻求刑事司法救济而报案。也就是说，受害人并未发现受骗、或者购买保健品的人并不认为自己被诈骗。 六、受害人的认知情况，是否是销售对象产生错误认知 虚假宣传和欺诈性销售属于民事法律调整的范畴，消费者可以采取民事诉讼等救济措施维护其合法权利，包括按照《食品安全法》退一赔十向销售者主张民事权利，而不属于刑法调整的范围。 对产品的功能进行适当的夸大是常用的广告手段，这种一定程度上的夸张并不属于虚构事实、隐瞒真相，原因一方面在于这种宣传没有“虚构”出产品新的功能，只是在产品功能可实现的程度上进行夸大，另一方面则是消费者基于生活常识在正常的情况下能够认知到这是销售者的宣传手段，并没有形成“错误的认识”。 在保健品的销售中同样存在夸大产品功能的情况，但是销售员多是在产品本身所具有的功效上进行适当的夸大，而没有虚构产品本身所不具有的功能，尤其是没有针对客户的需要而虚构产品功能。 在销售员没有针对客户的需要而虚构产品功能的情况下，只是适当地夸张，其夸张的目的仅仅是促成交易，充其量是民事欺诈，不应定性为刑事诈骗。 七、食品药品监督管理部门出具《涉案产品的定性意见》是否合法。 一般保健品诈骗案件，侦查机关都会委托对涉案产品是否为假冒伪劣产品进行鉴定。但由于鉴定制度问题食品药品管理部门是否具有鉴定资格，值得一辩。 “涉嫌假冒伪劣的商品需要检测的，监督管理部门应当按规定抽取样品，由法定的检测机构进行检测，检测机构应当在规定的期限内作出书面检测报告；涉嫌假冒他人商标或者厂名厂址的，可由被侵权人进行鉴别。” 食品药品监督管理部门并不具备检测涉案食品的检测资质和条件，也不属于法定检测机构，法律也没有授权有行政管理部门有检测职能和能力。如果需要检测，应当食品药品监督管理部门委托法定的检测机构进行检测，而不是自行检测，因此，由食品药品监督管理部门出具的涉案产品定性意见，因资质和权力范围问题而不具备鉴定结论的法律效力。 八、特别需要注意区分保健品、化妆品的具体销售情况。 一般的互联网保健品诈骗案，在销售过程中会混合一些化妆品。销售保健品需要取得行政许可，而化妆品销售并不需要取得行政许可，这一点很多辩护人非常容易忽略。化妆品生产必须取得许可证，但化妆品销售并无任何法律法规行政规章要求行政许可。区分食品、化妆品的具体销售情况，从销售金额中剔除非食品的销售金额。 九、如果倾向非法经营罪，单位犯罪须重点考量。 在非法经营罪中，除有明确司法解释的非法经营类型以外，其他非法经营罪追诉标准为的个人非法经营数额在五万元以上，或者所违法得数额在一万元以上的;单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的。显而易见，这是很有价值的辩护点。 十、行为人在单位中的地位和作用 如果行为人是保健品销售企业的高层领导，那么他可以根据事实情况以及有相关证据足以支持的情况下主张自己并没有要求销售员在销售过程中采用虚构事实、隐瞒真相的方式推广销售，让“职责范围”成为自己的防火墙。如果行为人是底层的销售人员，那么就可以在诈骗犯罪可以基本确定的情况下主张自己是从犯，以求量刑上的从宽处罚。 诈骗犯罪是最为常见的财产类犯罪之一，我国刑法中不仅在第二百六十六条规定了诈骗罪，在二百二十四条规定了合同诈骗罪，更是分则第三章专节规定了金融诈骗罪。诈骗犯罪在行为外观上与普通的民事欺诈、民事违约等行为非常相似，因此在运动式的执法司法过程中往往会出现“误伤”的情况，使得本属于当事人之间的民事纠纷被定性为诈骗犯罪。 此时，委托专业强、有经验、负责任的辩护律师尤其重要。我们办理的涉案5000万元的保健品诈骗罪，最终改变定性为非法经营罪，无疑是保健品诈骗犯罪辩护中非常成功的案例。 陈北元律师接受中央电视台采访 陈北元律师简介 陈北元：重大商事犯罪辩护律师，广东广强律师事务所副主任、高级合伙人、商事犯罪辩护与研究中心主任，金牙大状律师网核心成员，商事犯罪辩护联盟发起人，民建广东省法律工作委员会副主任，八届广州市律师协会公益法律委员会副主任 |
