完善律师在公共法律服务体系建设中的参与机制
来源：獬豸之矛 作者：獬豸之矛 发布时间：2017-07-06
摘要：司法制度研究 杨超 【摘要】在建构公共法律服务体系过程中，律师是其中重要的一支力量。律师参与公共法律服务不仅在理论、立法层面有充分的支撑，而且在实践层面也存在不断创新机制。律师在参与公共法律服务中存在自身队伍素质、商业利益、发挥作用的有限性等
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司法制度研究 杨超 【摘要】在建构公共法律服务体系过程中，律师是其中重要的一支力量。律师参与公共法律服务不仅在理论、立法层面有充分的支撑，而且在实践层面也存在不断创新机制。律师在参与公共法律服务中存在自身队伍素质、商业利益、发挥作用的有限性等矛盾性问题，这需要进一步加强和完善律师在参与公共法律服务中的队伍建设、选任机制、激励机制、考核和退出机制。【关键词】律师 公共法律服务 利益诉求一、 公共法律服务发展概述（一）公共法律服务的理论基础公共法律服务是随着近些年社会发展治理需要而发展起来的，属于法学与社会管理学的结合体，但这一理念绝不是新事物，从完善的理论层面至少可以追溯到1949年英国社会学家马歇尔提出的独立于民法权与政治权的新型权利概念的的社会权利，然后在实践层面发展出了以法律援助为主要内容的公共法律服务。[1]从深层背景层面说，该制度属于第二次世界大战后福利国家制度的发展的一部分，促使了部分法律服务从私人慈善变成了政府责任。当下，公共法律服务构建符合了当前我国社会发展的需要：从政府角度来说，契合了“服务型政府”的转型需要；从社会角度来看，不仅满足了社会基本服务体系，而且创新了社会治理机制；从公民个人角度来看，也切实保障了公民的基本权利和自由。 （二）公共法律服务到公共法律服务体系的的中国发展从文本角度考察公共法律服务体系在党和国家政策中的演变可以看到这样一条由点到面的脉络：2012年7月，《国务院关于印发国家基本公共服务体系“十二五”规划的通知》发布，基本公共服务出现在民众的视野，引起普遍关注。2012年11月，十八大报告提出：“必须从维护最广大人民根本利益的高度，加快健全基本公共服务体系，加强和创新社会管理，推动社会主义和谐社会建设”。2013年，全国司法厅会议中，时任司法部部长的吴爱英提出，各地司法机关要加快公共法律服务体系建设，满足人们群众的法律服务需求。由此提出在满足人民衣食住行的基本公共服务这一概念上增加了更高的社会公平正义需求的法律服务。2014年2月司法部发布《关于推进公共法律服务体系建设的实施意见》（以下简称《意见》），提出，公共法律服务是由司法行政机关统筹提供的,旨在保障公民基本权利,维护人民群众合法权益,实现社会公平正义和保障人民安居乐业所必需的法律服务。司法部从部门角度提出了自己对公共法律服务的解读与工作部署。2014年10月，的党的十八届四中全会明确指出要“建设完备的法律服务体系，推进覆盖城乡居民的公共法律服务体系建设，加强民生领域法律服务”。报告提出了健全基本公共法律体系的要求，使得构建公共法律服务的概念从司法部部门的格局上升到依法治国全局的重要组成部分。（三）我国当前公共法律服务概念的理解当前对公共法律服务的概念的权威解读暂时参照的是司法部发布的《意见》文本，该《文本》对公共法律服务做出了部门的解读，按照意见的理解：在主体上，司法行政机关进行统筹指导，律师、公证、法律援助、法律服务组织等各种法律服务资源和社会力量进行配合；目的上是为政府、群众提供优质、高效、无偿或低廉法律服务；内容上具体包括:为全民提供法律知识普及教育和法治文化活动；为经济困难和特殊案件当事人提供法律援助；开展公益性法律顾问、法律咨询、辩护、代理、公证、司法鉴定等法律服务；预防和化解民间纠纷的人民调解活动等。二、律师在公共法律服务中参与现状 (一) 理论与立法层面对律师参与公共法律服务提出了要求律师应该提供公共法律服务是国际普遍价值。受人之托，忠人之事是律师常常引用来自我宣传的口号，但这句话的背后常常体现的仅仅的逻辑思维是“律师只帮助那些他们期望在未来会成为能支付得起费用的客户或者是那些能直接到互惠作用的中介人。”[2]这种功利主义的思维一直直是学者和社会批评的，律师应该为社会提供公共法律服务是国际的通识，例如，1986年美国律师协会的职业主义委员会发布的《为公共服务的精神：重燃律师职业主义的蓝皮书》便重申了律师界职业主义原则的态度应是超越纯粹追求利润的商业主义，将追求公共利益作为其首要目的。[3]律师是法律服务的主要提供主体之一。法律服务在我国法律体系中第一次出现便是在1996年颁布的《中华人民共和国律师法》中，其中第二条便规定：律师是指取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员。此后虽经2001年、2007年两次修改，但这一词一直是予以保留的。建国以来，我国律师制度从国家公职人员演变为市场机制，但在国家和社会层面来看，这种特殊的制度发展背景，使得律师从来没有被狭隘的限制在司法层面的诉讼代理，律师被官方界定为“社会主义法律工作者”，[4]承担了其特殊的社会责任。在律师执业伦理中明确律师是社会公平正义的维护者。2007年修改的《律师法》第二条规定了律师的执业要求，明确为“律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义”，这就不仅提出了律师的司法角色，也强调了律师群体的社会责任。律师执业共同体具有担负社会责任的自觉。中华律师协会颁布的律师行为准则第10条中规定“律师协会倡导律师关注、支持、积极参加社会公益事业”。2013年，全国律师协会第一次发布了《中国律师行业社会责任报告（2013年）》，总结了律师发挥的社会责任：践行社会主义法治理念，服务困难群体，依法化解社会矛盾；积极参政议政，为法治国家建设贡献专业智慧发挥专业优势，参与社会建设，；探索社会化、职业化、专业化的公益法律服务模式；开展多元化公益服务，以丰富的形式和内容回报社会；行业协会全方位、多层次引领公益法律服务发展；(二) 律师在实践层面的参与机制 公共法律服务概念虽然是近年来出现的新词汇，但从其内容来看，属于对传统和现有的基层法律服务实践的系统总结，进一步实现理论化、体系化、制度化。在这方面，一直以来，因为相应的制度性安排都缺乏，随着社会的不断的发展，为了解决新的问题，实践层面一直存在创新，在实践中形成了形形色色的优秀经验，各具特色，这种“实验主义”路径下形成的是律师参与公共法律服务途径的的多元化。 律师参与ADR机制，发挥化解矛盾纠纷的重要作用。随着纠纷方式的改变，新型纠纷类型不断出现，传统的调解方式和调解人员已经逐渐不能适应发展的需要了，职业化、专业化的改变是人民调解发展的一条适合的路径选择。律师作为专业的法律人员，可以作为调解人员发挥其作用，这一点也被其他国家认同并实践，例如，德国1990年的司法简速化法增加了“律师之和解制度”（Anwaltsverglleich）。[5]各地政府和律师双向合作，创新了相应的机制来参与到这一过程中，例如：2006年青岛市率先成立全国第一个律师调解中心（以德衡律师事务所为依托）——青岛市涉外纠纷律师纠纷中心。2008年，广东深圳福田成立全国首家政府主持成立的，以律师为调解员的人专职人民调解室；积极参与公益维权，组建NGO。法律援助属于传统的司法行政机关组织下的公益性工作，覆盖的面比较广，随着社会的发展，存在者某些特定类型的法律维权类型，例如农民工维权、妇女权利维权、环境保护维权等，这些问题不仅是法律问题，也是社会问题，需要的是群策群力，在这种情况下，维权的途径和组织也应运而生，NGO（非政府性性公益组织，属于民办非企业）便是其中一种方式，在这个过程中，部分律师发挥了积极的作用，例如在农民工维权上，北京致诚农民工法律援助与研究中心成为我国第一家以社会专职律师为主体的专门农民工法律援助机构；在妇女权利维护方面， 中国公益律师之母郭建梅成立了北京众泽妇女法律咨询服务中心，运作近20年；在环境保护方面，，众多环保类NGO中都有律师的参与，随着《民事诉讼法》将公益诉讼的合法性进行确认，他们积极为公益性的社会问题诉讼维权，等等；受聘为政府法律顾问。政府法律顾问虽然是个长期存在的制度，但发挥作用仍然是近年来的现象。1980年的律师暂行条例便已经明确律师可以最晚政府的法律顾问，1989年，司法部又颁布《关于律师担任政府法律顾问的若干规定》。2016年6月，中共中央办公厅、国务院办公厅联合印发了《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》，将落实政府法律顾问的问题上升到更高的重视层次，该意见明确政府法律顾问可以通过诸多形式参与到政府行政事务之中，例如参与重大行政决策、参与法律法规规章的论证与起草、参与涉诉、仲裁、行政复议、信访等法律事务等，发挥积极影响力。这其中，多项功能涉及到律师提供公共法律服务的功能，是重大利好的同时，也给律师的服务能力提出了要求。律师参与信访。2015年，中央政法委发布了《关于建立律师参与化解和代理涉法涉诉信访案件制度的意见》，明确律师参与化解和代理涉法涉诉信访案件是一项公益性法律服务工作。从地方实践来看，在规定出台前，部分地方实践便已经在开展相关的工作。2014年湖北省检察院会同省司法厅制定了《律师参与省检察院信访接待工作制度》，引入律师作为独立第三方介入，参与检察机关信访接待，化解涉检信访矛盾。近年来，信访制度中涉诉信访问题越来越突出，信访人员在面对相关问题时，缺乏足够的法律人才进行有效的疏导，使得法律的问题交给了政治，强化了百姓“信访不信法”的错误理念。律师的介入，可以避免民间纠纷过度流入信访渠道从而损害法治权威。当然，本文所例举仅仅是部分实践层面的律师参与公共法律服务的途径，这些途径已经逐渐引起了党和国家的重视和推动，正在不断发挥其在建设法治中国中的重要作用。三、 律师在公共法律服务参与中的问题与利益诉求仅仅从制度本身进行考察分析，忽视对制度主体的考察是不够的，制度运行最根本的仍然为制度运作涉及的主体，他们在制度运作中的利益考量，以及根据其利益考量所进行的行动决定着制度运作实际效果。律师在公共法律服务参与中存在者自身的利益诉求，但又因为相应的因素所限制、矛盾。（一）律师队伍自身的发展与服务能力的冲突截至目前，全国执业律师人数已超过29.7万人，律师事务所达到2.4万多家，相比较于十年前，整体的数量增长了三倍多。从律师队伍结构来看，律师职业必须要通过司法考试，本科学历是其最基本的要求，律师队伍的专业化程度越来越提高，法律基础越来越扎实。但数量不能证明这个队伍的质量问题，各地的调研中，普遍暴露出律师队伍存在规模太小、专业化程度低、参政功能太弱、个体素质不高、管理制度不完善等问题，这一问题在城乡差距、中西部差距等方面更为突出。一方面，公共法律服务主要涉及到内容越来越专业化发展，而出于成本收益考虑，当前从事这些公共法律服务的律师大半属于青年律师，对青年律师的执业培训方面律师界一直未能解决好，大半的青年律师仍处在野蛮生长、大浪淘沙阶段，如此，在提供公共法律服务中，难免难以提供优质的服务水准。另一方面，公共法律服务中，高端专业的业务也缺乏足够的人才支持，国内律所很少有智库型律所的存在，难以满足社会在这方面的公共需求。（二）谋求商业利益与纠正社会评价的冲突 律师在市场化改革后，面临的最大的问题是生存问题，现有的律师收费主要是执行2006年《律师服务收费管理办法》，对原有的律师服务收费进行了进一步规范化。从收费的情况来看，律师业务的收费总额呈现持续增长。就江苏省来说，江苏地区2014年律师行业人均收入为28.53万元，显著高于全国城镇在岗职工平均工资，但从职业的内部来看，存在严重的两极分化，存在所谓“二八现象”，即20%的律师分享80%的收入，80%的律师只能分享20%的收入，大量律师收入一直徘徊在温饱线上。在地域分布上，律师职业也存在严重的差异化现象，经济和文化发展对律师职业有很重要的影响，在北京、上海等地聚集大量的律师,而在中西部律师却相对较少。大多数律师都在为没有稳定的案源而发愁，他们花费大量时间和精力通过广告打名气、电话、出版图书、提供法律讲座等方式来获取客源，在这种情况下，要求其还必须免费提供相应的法律服务，对很多青年律师来说，是一份沉重的负担。但是，另一方面，律师这个职业又因为其商业性，背负了很多的不利社会评价。在生存压力下，律师市场出现了很多的乱象，违法律师执业道德的问题不断呈现，2002年下发《关于加快建立律师诚信制度的通知》，2012年出台《关于建立律师宣誓制度的决定》、《进一步加强律师队伍行风建设的指导意见》、2015年司法部印发《关于在全国律师队伍中开展全面依法治国教育的意见》表现了管理机关对这一问题的关注。这些问题引发了对律师行业公信力的挑战，所以，导致该职业团体又需要通过开展系列的公益性、公共性的法律服务来维护自身的公共性评价。（三）参与的积极性与发挥作用的现实性、制度性冲突律师因其职业的特殊性，属于运用与适当创制社会规则（通过诉讼等形式参与社会规则的形成）的一员，不仅有自己的商业价值方面的追求，也存在社会价值方面的体现，所以对于参与社会管理有着天生的积极性，但因为几个方面的因素，导致其作用的发挥受到限制。首先，是自身队伍建设、素质发展的因素，其次，则存在部分现实性、制度性问题。从进入的程序上说不够完善和明确。公共法律服务不是任何律师都是可以参与的，对于律师来说，有些公共法律服务项目是纯付出型的，有些则是双向共赢的，或者可以带来丰厚收益的，但在参与的程序上，并不具有完善的程序保障，例如，政府法律顾问从性质来说，应属于政府采购行为，其确认的程序应按照《政府采购法》的规定，进行公开招标、邀请招标、竞争性谈判等途径进行确认，但实际上，很多地方并未采取相应的方式，非制度性的因素太多，难以形成有效的市场竞争，形成更佳的法律服务产品。在被服务对象视角来说，缺乏足够的认可。在提供服务过程中，受众很荣誉产生“廉价或者免费的都是低质量”的错觉，认为提供法律援助的律师并非专业的大律师，所以在合作中，难免被质疑。在政府法律顾问中，长期存在政府法律顾问难以发挥时效的情况，出于政策性的安排，部分政府部门聘请法律顾问仅仅起到简单法律咨询师的地位，部分政府部门未能充分认识到法律顾问的作用。部分创新的服务机制仍未获得认可。前述所说的大量律师参与NGO来参与公益性法律事务，但实践中NGO这种国外普遍存在参与社会管理的模式在我国立法上仍未并明确，在实践中发挥作用也处处受到限制。四、 进一步完善律师在公共法律服务中的参与机制（一）律师应加强自身队伍建设权利与义务是对等的，能力也需要与责任相符。中国律师职业发展到今，应该在加强自身素质上进一步努力：一方面是人才培养上，不能仅仅依靠市场淘汰以及年轻律师的野蛮生长来进行职业更新换代，律师事务所、律师协会、律师主管机构都应该予以参与，以相应的制度化设置来不断帮助年轻律师的成长。另一方面是律师的执业道德规范，长期以来的市场乱象应该被结束，长效的、有效的执业自律机制应进一步完善，以获得社会的职业信任。这也是符合当前司法改革所提倡的司法精英化的思路。（二）完善律师参与的公共法律服务的选任程序 党的十八届三中全会提出，“发挥市场在资源配置中的决定性作用”、“推广政府购买服务，凡属事务性管理服务，原则上都要引人竞争机制，通过合同、委托等方式向社会购买”。 对于公益性的公共法律服务，则按照普通的制度性安排进行确认服务人员，但对于纳入政府购买服务项目内的公共法律服务项目，应该引入竞争机制，按照《政府采购法》的规定，进行公开选任。 此外在个案上，为了提高服务的质量，可以组建专家律师库，例如在法律援助案件中，对于一些社会影响面大的案件，可以从专家库中选任知名律师出面，这样可以提高法律援助的社会影响和提升了律师的公众形象。（三）完善对律师参与公共法律服务的激励机制律师在参与公共法律服务中，应采取相应的激励机制来激发律师的服务积极性，包括物质性的与精神奖励，来实现律师与国家的协调发展，实现双赢。[6]一方面，进一步完善政府购买服务等律师参与方式，制定科学合理的补贴标准，通过物质性的保障来激励律师；另一方面，通过精神性的奖励来使得律师获得社会声誉，例如定期召开表彰会，对于杰出的法律援助律师，向媒体推介，提高他们的荣誉度。（四）构建律师参与公共法律服务的考核与退出机制 对于律师参与公共法律服务的质量保障问题，也需要制定和完善相应的考核机制，对由司法行政机关来指导进行的，则由司法行政机关进行常规性的考核，对由政府部门聘任的法律顾问单位，可以由司法行政机配合进行考核评测。对于服务质量不达标的律师、律师事务所，应该建立退出机制。[1]彭华民等：《西方社会福利理论前沿：论国家、社会、体制与政策》，中国社会出版社2009年版，第50—65页。[2][美]理查德·L·埃贝尔，Richard L．Abel：《美国律师》，张元元、张国峰译，中国政法大学出版社2009年版，第169页。[3]李学尧：《法律职业主义》，中国政法大学出版社，2007年版，第78页。[4] 2010年全国律师工作会议明确了律师是社会主义法律工作者。2015年，中央政法委书记孟建柱主持的全国律师会议上也提出：司法人员和律师的角色定位、职责分工虽然不同，但都是社会主义法治工作队伍的重要组成部分。[5]律师之和解制度即为对于经由双方当事人之律师协力促成之和解，就和解债权之实现，无需再以诉讼方式，而得以简易之执行许可裁定取得执行名义。参见沈冠伶：《诉讼权保障与裁判外纷争处理》，北京大学出版社2008年版，第306页。[6] 李俊：《国家与律师-从零和博弈到协同发展——以法律援助的博弈均衡为视角》，载《政治与法律》2008年第6期；
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