公司对外担保的合同效力认定——公司法解读_陆欣律师

公司对外担保的合同效力认定——公司法解读
   目前司法解释中所持有的立场是当事人接受未经公司股东会决议或者董事会决议的担保，担保合同无效。双方当事人均有过错，公司对债务人不能偿还的债务在50％的范围内承担赔偿责任。公司对外提供担保的，除法律特别规定外，公司章程、营业执照等公开性文件对公司担保行为的约束，不得对抗第三人。公司的董事、高管人员以公司名义对外提供担保的，担保合同有效。但是公司提供证据证明第三人知道或者应当知道董事、高管人员越权的除外。公司对外提供担保违反法律法规和公司章程的，董事、高管人员应当对公司承担赔偿责任；数名董事、高管人员违反上述规定的，应当承担连带赔偿责任。关联公司关系中，控制公司为从属公司提供担保的，担保合同有效；从属公司为控制公司提供担保的，担保合同无效。控制股东或者控制公司应当向债权人承担赔偿责任。
   1、担保权人未审查担保人公司相应的董事会决议或者股东会决议，担保合同的效力问题。
   对于担保权人在接受担保时是否有义务审查担保人公司机关决议，倾向性意见认为担保权人有义务审查董事会决议或股东会决议。担保在社会上造成了严重后果，且除担保公司、投资公司外，担保、对外投资等一般不是公司常态业务，股东在设立公司时在章程中对此予以限制，具有约束力。《公司法》第16条是效力性规范，具有普遍约束力，法院应确认担保债权人有义务审查担保人公司的章程，并根据公司章程的规定审查相应的董事会决议或者股东会、股东大会决议。但是担保债权人对于公司章程以及相应公司决议的审查义务只是形式审查，对决议上签名的真伪，会议程序是否合法，内容是否真实等实质内容无须审查。
   担保权人没有审查担保人公司相应决议而接受担保的，并非以违反《公司法》16条的规定而直接认定担保合同无效，合同无效的原因在于公司行为越权，而担保权人并非善意第三人。担保人公司签订该担保合同的行为应当经公司决议而没有经公司机关决议，属于公司越权行为。而现代企业中对于越权行为处理采取相对无效原则。即只有当公司越权，相对人知道或者应当知道的，越权行为才无效，以保护善意相对人的利益。而《公司法》第16条明文要求公司担保应当经公司机关的决议，法律规范性文件具有公开宣示的效力，其中对公司对外担保能力的特殊限制，担保权人应当知晓。因此，当事人接受未经董事会决议或者股东会决议的担保时，因其知道或者应当知道公司越权行为而非善意第三人。公司越权行为无效，《公司法》第16条的规定实际是主张公司越权行为的事由之一。
   少数意见则认为《公司法》第16条的规定并未给予担保权人审查公司机关决议的义务，不能因担保合同违反《公司法》第16条而认定担保合同无效。
   2．章程未规定担保决议机关时担保权人的审查义务。
   如果担保人公司章程未规定担保决议机关的，此时担保权人应该审查董事会决议还是股东会决议才能满足其注意义务的要求?倾向性意见认为司法解释中应明确担保权人应审查公司章程，根据公司章程的规定再审查相应决议。审查的时候尽到合理审慎的义务，只是承担形式审查责任，不承担实质审查的义务。但对于章程没有规定的情况下，由股东会还是董事会决议，观点则较为分歧，主要有四种：第一，股东会意见为主；第二，董事会是日常执行机构，担保的行为是概括性授权；第三，股东会与董事会决议均可；第四，没有约定的情况下，视担保数额而定。
   一种观点认为如果公司章程没有规定，应推定股东没有通过章程授权董事会决策担保行为，因此除非担保金额显著微小，担保行为应由股东会决策。另一种观点则认为《公司法》第16条给了相对人最低注意义务，只要担保权人在接受担保时审查了担保人公司的决议即可，无论该决议是由股东会做出还是由董事会做出，担保权人都尽到了注意义务。还有代表认为，在担保人公司章程没有规定的情况下，股份公司中应该由董事会做出担保决议，而在有限公司中应该由股东会做出担保决议。
   3．公司章程和对外文件中对担保的限制能否作为当事人注意义务标准。
   对于在公司对外提供担保的时候，公司章程和对外性文件，能不能作为当事人注意义务的标准问题，公司法中已经对公司对外担保问题进行了约束，但是公司还可以在自己的章程中增加额外的约束，例如在章程中明确规定公司不提供任何担保，那么公司章程和对外性文件中对公司担保和投资的约束，是否作为当事人注意义务的标准之一?
   有意见认为公司章程和对外性文件具有一定的公示性，《公司法》第16条第1款已经要求了担保权人接受担保时其注意程度要达到公司章程的层面。而注意程度的提高有利于保护交易安全，既然要赋予注意义务，在章程中增加其他的约束，这种章程中的规定应该作为担保权人的注意义务的标准之一。但多数意见认为，虽然公司章程等要在工商登记机关备案，但是当事人查询并不容易，而交易实践中也不能苛求任何人在交易之前都去查询交易相对方的公司章程。因此不能认定章程与对外文件中的规定具有公示效力，推定相对人知道或者应当知道。
   但对上市公司来说，其公司章程不但需要工商登记备案，而且是面向社会公开的，比之非上市公司明显具有公示性，担保权人对此应该知晓。证监会、国资委发的证监公司字(2000)61号《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》、证监发(2003)56号《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》等一系列部门规章，对上市公司的对外担保都有禁止性规定，公示性更强，担保权人对此应当知晓。司法解释中应区分普通公司和上市公司，体现上市公司的特殊性。
   4．关联担保。
   关于关联担保问题，代表提出反对意见，认为国外立法例一般认为，子公司虽然不能向母公司投资，但是可以为其提供担保。我国法律中已经对公司的投资担保问题干预太多，司法解释中不应再额外增加从属公司为控制公司提供担保，担保合同无效合同的规定，而且《公司法》第16条明确规定公司可以为公司股东或者实际控制人提供担保，只是必须经过股东会或者股东大会同意，司法解释中如果禁止子公司为母公司提供担保与现行法律规定直接冲突。
   有代表还提出在担保合同无效的情况下，虽然担保人公司不承担担保责任，但是应该分别其过错程度，承担程度不等的赔偿责任，司法解释中对赔偿责任应该细化等意见。
  【最高人民法院公司法司法解释小组：“《最高人民法院关于适用(中华人民共和国公司法)若干问题的规定(三)》研讨会综述”】
   对《公司法》第16条的理解应把握两个问题：其一、公司对外担保违反公司法或公司章程规定的，应如何认定其效力；其二，违反上述规定时应如何认定公司及担保合同的其他当事人应承担的民事责任。
   实践中的倾向性意见认为：
   1、 公司章程关于公司担保能力、担保额度以及担保审判程序等方面的规定，系调整公司内部法律关系的规范，在公司内部产生相应的法律后果，通常不能对抗担保债权人等公司以外的第三人。
   2、 公司、公司股东以及公司之外的第三人以担保违反公司章程的规定为由主张担保关系无效的，除非涉及公司为内部人员提供担保，一般不应予以支持。
   《公司法》第十六条　公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
   公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
   前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。