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作者：李勇 来源：原文发表于《检察日报》2017年4月23日，发表时有删改，这里是原稿
悄悄法律人按：前段时间在国家检察官学院为全国公诉业务骨干将了近四个小时的《电信网络诈骗犯罪案件的程序及实体疑难问题》，此文是节选了讲稿中的一小块，因报纸版面所限，很多问题只能点到为止，详细内容，会再撰文发表。 【内容提要】 电信诈骗犯罪集团的一般参与人如何承担数额? 取款人及技术支持的人如何承担责任? 与扰乱无线电通讯管理秩序罪、非法获取公民个人信息罪、招摇撞骗罪之间关系如何? 读此文就不仅知其然也知其所以然，不迷糊。 近年来，电信网络诈骗犯罪作为一种新型犯罪“异军突起”，其犯罪手段、方法有别于传统犯罪，在法律适用上面临诸多困境，对传统刑法理论也提出新的挑战。 一、关于正犯与共犯的理论反思 犯罪集团是电信网络诈骗案件的基本形态，一般按照骗术分组，如快递业务组、政法业务组、赈灾募捐组等。各组人员是对本组的犯罪数额承担责任还是对整个犯罪集团承担责任？刑法第26条第四款规定“对于第三款规定（即犯罪集团的首要分子——引者注）以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚”如何理解？这涉共同犯罪的基本理论问题。 （一） “部分实行全部责任”原理。“部分实行全部责任”是正犯的归责原理，在共同正犯的场合，各正犯的行为在客观上相互利用、相互补充，使自己的行为与其他人的行为一体导致了结果的发生。因此，即使只分担了一部分实行行为的正犯者，也要对全部结果承担正犯的责任。适用前提是分清正犯和共犯。我国传统刑法理论按照共同犯罪人的地位和作用分为主犯、从犯，并没有从正犯和共犯的角度来进行区分。这种弊端在电信网络诈骗犯罪集团中得到了集中体现。 按照“部分实行全部责任”的要求，只要是正犯，就应当对共同犯罪的全部后果负责。《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定，“多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。……上述规定的参与期间，从犯罪嫌疑人、被告人着手实施诈骗行为开始起算。”从着手实施诈骗行为开始起算，就是强调正犯；对团伙实施的全部诈骗行为承担责任，就是强调“部分实行全部责任”。但是，《意见》根据刑法第26条的精神，还规定“对犯罪集团首要分子以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”如果把这句话理解为分组负责，显然是不公平的。因为普通共同犯罪参与人“应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任”，而作为更为严重的集团犯罪却只是分组负责。因此，笔者认为这里的“参与的或者组织、指挥的全部犯罪”应当理解为整个犯罪集团的全部犯罪，分组只是分工不同，各组之间相互作用形成一个整体，只要能够认定为正犯，就应当按照“部分实行全部责任”对整个犯罪集团的全部犯罪行为负责。（注意，只限于正犯！实践中千万不要把这个原则用到共犯上去啦！） 那么，接下来的问题就是如何认定正犯？ （二）正犯与共犯的区分。正犯又叫实行犯，直接支配构成要件的实现，是共同犯罪的核心人物；对正犯的行为进行加功的是共犯，是共同犯罪的边缘人物。狭义的共犯包括教唆犯和帮助犯（广义的共犯泛指正犯、帮助犯和教唆犯）。 正犯和共犯在具体案件中如何区分？传统刑法理论上有主观说（利益说和故意说）和客观说（形式的客观说和实质的客观说）。这些学说对于电信网络诈骗案件而言均存在弊端。可以引入目前德国通行的支配理论。 按照支配理论，正犯是具体犯罪事实的核心角色，犯罪过程的关键人物，决定性地支配犯罪过程的人是正犯；共犯是配角，不能支配整个犯罪过程，是通过要求而引发正犯的构成要件行为（教唆犯），或者通过提供帮助对其做出贡献（帮助犯）。正犯的成立条件: 一是客观上有共同实行的行为（行为的分担），对实现构成要件具有支配作用。 二是主观上有共同的行为意思（意思联络）。 这里的意思联络可以是明示、暗示或默契，不要求所有共犯人之间直接形成，可以通过某个行为人分别向其他行为人联络的。对于电信网络诈骗集团而言，从幕后老板到管理层再到具体话务员，层层传达犯罪意图，表面上看是单向联络，实际上也属于意识联络。这与传统理论上认为意思联络必须是双向互动是不同的。 需要特别说明的是共谋共同正犯。此概念源于日本，指二人以上共谋实行犯罪，但只有一部分人基于共同的意思实行了犯罪，没有直接实行犯罪的共谋人构成共同正犯。主要解决有组织犯罪、集团性犯罪中处于幕后策划、指挥的人员责任归属问题，他们虽没有亲自参与犯罪的实行，但处于整个犯罪活动的支配地位，具有正犯性。但也不能随意将参与预谋的人都定为共谋共同正犯，因为共谋共同正犯不仅要参与共谋，更要具有正犯性，要在共同犯罪中起到支配作用。没有起到支配作用的共谋者不能按照“部分实行全部责任”原理进行归责。比如在电信网络诈骗案件中，有人以共谋共同正犯为由主张刚加入这个集团接受培训还未来得及着手实行的人员对整个犯罪集团的全部犯罪承担责任，这是错误的。 二、共犯处罚根据论之反思 |
