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离开了刑法的对象是国家这一认识，刑法自然就成了国家对付犯罪（实际上碍手碍脚）的工具。刑事规范就从根本上失去自己的目的性，因为对于镇压或打击犯罪而言，有没有一张被称为刑法典的纸实际上并不重要，对于执行机构的控制也完全可以通过其他方式来进行。基于这一出发点对于犯罪与刑罚的理论研究，就自然偏离作为规范学的刑法学范畴。既然刑法本岙只是国家实现目的的手段而不具有自己的目的，其合理性就完全取决于刑法服务于上述目的的有效性。用经常被阐述的一句话来讲是：“绝不允许形式主我地使工具凌驾于目的之上”。当它与目的一致时，有利形象，何乐而不用；一旦有不一致，不是让位，就是“辩证统一”或“有机结合”。这时候的所谓“刑法学”的基本特点是，它不是规范性，而是政治性的。因此，公民在刑法理论中不是作为法秩序的主体，而是作为刑法的对象，即“犯罪主体”来处理的。刑法学就自然而然地在符合目的的前提下作政策性乃至政治性的展开，而不是规范性的认识。 从整体上看，在大多数国内刑法论著中，刑法自岙的目的性实际上是被实体刑法中完全排除了出去的。但是，犯罪人作为公民所具有的法秩序主体地们，即国家刑罚权不得规范外地介入行为人的利益、刑罚的适用不得超出已经证明了的规范责任范围、任何规范的适用都不应偏离预防再犯并使违法的公民尽可能心理健康地重新返回社会、实现这一目的的根本途径在于通过适当地刑罚唤醒其作为法秩序主体的法意识与责任感、而不在于将他置于法秩序的对立面而作为其对象来加以打击和改造，这些问题的解决与回答，恰恰是实体刑法理论研究的目的，也就是我们研究的刑法学本身。 为了使刑法的工具性不那么强烈，刑法学者常常以社会整体利益来描述国家利益，关于这一点，我们应该注意以下两个问题：一是无论是现代宪法中“法律面前人人平等”抑或“罪刑法定”原则，即使我们暂不争论刑法的意志内容，也表明，刑法的意志形成、表现及其内容均至少已经完成于立法阶段。在刑法的适用解释与执行中，这不是也不应该是应予考虑或者判断的问题。在刑事司法中，除了法律外，法官不得在任何情况下以法律外的理由判断一个行为是否构成犯罪或者犯罪的轻重。 另一方面，所谓“社会的”、“集体的”、“大多数人的”利益不是也不应该是刑法的适用解释与执行的标准，它只是立法阶段所要解决的问题。而且，离开了每一个具体的权利和利益，不可能存在“多数人”或“集体”的利益，也谈不上法秩序或社会的利益。因为，法秩序目的的本身就在于保护每一个公民（包括犯了罪的公民）的合法权益。每一个公民具体的、个别的利益保护同时也是法秩序赖以自下而上合理或合法性根据。在刑法的解释与适用上，以一个抽象的、离开了每一个公民的具体的合法权益的“集体的”或“多数人的利益或权利”来抹煞具体的、个人的权利，对于所有公民来讲，其危险都是巨大并绝对的：因为任何公民的个体的、具体的合法权利和利益永远是个别的和少数的。这种理论本身对于法秩序的致命危害在于，当每一个具体的、个别的（包括犯罪人的）合法权益在理论解释或司法执行中可能因为抽象的“集体的”或“多数人的权益或权利”而被牺牲时，法秩序本身就已经不复存在了。 对于犯罪与刑罚的解释在作为规范科学的刑法学框架内进行研究并对司法实践与刑事立法提供比较正确的理论根据，是刑法学者的工作。而本质上偏离现代刑法本质与灵魂的研究，导致实践可以任意解释和出入人罪的理论结论——如果这些认识也可以称之为结论的话——恐怕并不是偶然的。 叁 社会危害性被国内刑法学界理解为犯罪的实质，即认定一个行为是否构成犯罪的根本标准。 对犯罪进行实质定义，在历史发展上要远远早于对犯罪形式定义，后者基本上是罪刑法定时代才出现的产物。几乎在刑法产生的同进，就有了对犯罪进行超规范的“本质”解释现象，因为任何刑罚权的行使，哪怕是在奴隶社会或者中世纪的专制国家里，都需要其合理性根据。我们打开十九世纪前的刑法或法律书籍，几乎在每一本书里，都可以找到对犯罪进行的政治的、社会的、道德的、宗教的等等所谓“实质性”的评价。这类对犯罪的“实质评价”所导致的是，由此而建立起来的刑法理论成为完全形式化的思辨刑法理论。这是早期社会科学学科分工尚不发达、规范科学尚未形成时代的产物。在人类法律文化的发展史上，对于这类纯形式的、形而上学的刑法理论方式的批判与否定，至少在一百多年前，随着近代社会科学的进一步分工与发展，尤其是实证主义刑法理论的贡献与刑事社会学派卓越的理论建权，已经从根本上完成了。我们今天仍要面临这个问题，实在是一项不幸的重复运动。 “社会危害性”这类对犯罪规范外的实质定义的至命弱点在于，在这个基础上建立起来的犯罪体系完全依赖于行为的规范属性，因而，它又从本质上放弃了犯罪的实质概念。如果我们宣称犯罪的本质在于和为的社会危害性，显然，危害社会的并不都是犯罪，那么区别犯罪与其他危害社会和为的唯一标准就不可避免地只能决定于刑法是否禁止这个和为，也就是和为的形式违法性。这种所谓裨认识由此也就成了一种文字游戏般的东西，其裨变成了由法律形式所决定的，因此也就是形式犯罪而已。换言之，社会危害性的认定在这种理论中完全依赖于行为的形式违法性。至于到底什么是违法的本质，即到底什么叫危害社会、什么算是危害了社会、以怎样的客观具体标准来认定是不是危害了社会等裨违法的问题，在社会危害性理论中，都是不用回答的，因为它们全部都是规范的，即只要看这个和为是不是形式违法就可以了。 这个问题在于，和为的社会危害性与危害社会的和为两者之间存在着根本的不同。一个具有社会危害性的行为，描述的是行为的属性，是对行为属性所下的判断；而行为的社会危害性，指的是行为所导致的社会生活中某些变异状态的属性。是否发生了这种变导师状态，是一个尚要在客观上进行证明的东西。我们只有首先证明了社会受到了某种客观的、具体的危害，然后证明了这种危害是由该行为引起的，我们才能断定，这是一个危害社会或者具有社会危害性的行为。而行为是不是危害了社会，是不能在规范中或者在行为属性尚未确定以前的行为中去寻找的，而只能到行为所导致的客观状态中去工。因此，所谓社会危害性不仅在思维过程中是诡辩的，而且，论理上也不符合基本的形式逻辑。 |
