易延友 | 陶红勇贪污、诈骗案二审辩护词

易延友 | 陶红勇贪污、诈骗案二审辩护词易延友 | 陶红勇贪污、诈骗案二审辩护词作者| 易延友来源| 辩护人Defender 案情简介2000年，陶红勇与人合伙成立成都市春晖科技开发有限责任公司（简称“春晖公司”），任法人代表，经营设计、制作、代理、发布广告等业务。2005年5月，原四川省扶贫开发办主任陈济和（化名）找到陶红勇，告诉陶他新成立了四川省扶贫开发协会（简称“扶贫协会”），自己是法人，聘请陶去当副秘书长。协会因成立时间不长，没有多少影响力，希望凭陶的能力做一些协会不花钱，又能增加协会在社会上的影响力、提高协会知名度的事情。于是陶红勇用自己对公益事业的热衷和对工作的那份热情开始了在协会的工作，开展了爱宝工程、蓝色助学，消除贫困奖，积善天使等公益活动。这些活动模式都是由企业协会挂名的形式开展。2007年，中宣部提出一天一部电影送文化到乡村的号召。陶发现这可以作一个公益项目，遂与陈商量搞一个送电影下乡的活动，贫困地区知识文化信息闭塞，可以通过放电影的办法增加贫困地区老百姓的知识面。如能持续开展，对社会有益。但是这个活动需要的经费高，风险大，困难也多，需要放映资格、大量的放映人员、放影设备等，还存在购置车辆、人员安全（因为贫困地区多是边远山区）等问题。陈济和觉得这个活动很好，可以作为业绩连年上报。遂同意了这个活动，对陶红勇的要求是：协会只挂名，不出钱；经费、人员等陶自己想办法；一切风险陶自己承担。陶红勇作为公司的法人又是协会副秘书长，虽然与陈汇报商量好，但是仍然让春晖公司以报告的形式给协会作了经费筹措办法及相关费用支出办法等作了汇报，并取得了协会批复同意。春晖公司还取得了电影放映资格，于是以“春晖送电影下乡”的名字开始工作。从2007年开始放映了近200场，2008年放映了3000多场，2009年放映3000多场，2010年放映了2000多场。在协会工作中，陶感到陈济和除了把工作经费用于自己吃喝玩乐，所有工作都落在陶和秘书处工作人员肩上，又不解决工作经费，还动不动让自己承担一些本不应由自己承担的责任，因此在2009年1月离开了扶贫协会。但“春晖送电影下乡”行动并未停止。因为春晖公司与合作企业签定的合同是要为企业作广告宣传，广告宣传场次必须满足合同条件，否则要承担相应的违约责任。同时，陶红勇感到送电影下乡活动有很好的社会效益，但自己又离开了扶贫协会，不能再使用扶贫协会的名义继续开展这项活动，于是成立了“春晖行动送文化下乡村活动组委会”，以便继续开展送电影下乡活动。 2008年12月，扶贫协会因经费紧张，向春晖公司借款51.2万元。2010年12月，陶红勇向青羊区人民法院起诉扶贫协会要求还款。扶贫协会反诉称51.2万元款项属于春晖公司应支付给扶贫协会的分成款。春晖公司与扶贫协会之间的合作关系由此破裂，陶红勇与陈济和之间的关系也出现危机。 2011年1月陶红勇被四川省公安厅传唤调查，理由是：四川省扶贫协会举报陶有经济问题。省公安厅经过3个多月的调查，得出结论：陶红勇没有犯罪行为，不予立案。并函告扶贫协会。好几个人都因反感陈济和的卑劣行为，找到陶红勇联合签名写了对陈济和的实名举报信，向中纪委、省纪委实名举报陈济和的违法违纪事实。 2011年6月，有人向青羊区人民检察院举报陶红勇贪污。之后，陶红勇被采取强制措施。经侦查，成都市人民检察院以贪污罪、诈骗罪将陶红勇向成都市中级人民法院提起公诉。与陶红勇一起工作的四川省扶贫协会副秘书长李智也作为共犯被起诉。经过多次开庭审理以及四川省知名教授的强力辩护，成都市中级人民法院仍然判决认定陶红勇贪污罪、诈骗罪罪名成立，两罪合并执行有期徒刑13年。李智则被宣告无罪。宣判后，陶红勇不服，提出上诉。成都市人民检察院亦不服（李智被判无罪），提出抗诉。二审辩护人经阅卷、会见，并向多名证人了解情况、调查取证，认为被告人陶红勇贪污罪、诈骗罪罪名均不成立，决定为陶红勇作无罪辩护。2016年3月21日，陶红勇、李智贪污、诈骗一案在四川省高级人民法院公开开庭审理。本来预计一天结束的庭审实际上持续了两天。庭审结束后，四川省高级人民法院于2016年6月将已被关押5年之久的陶红勇取保释放。如今，距庭审结束已经一年有余，本案迄今没有宣判。我们期待本案尽快宣判，还陶红勇无罪之身。陶红勇陶红勇案二审辩护词尊敬的审判长、审判员：我接受被告人陶红勇家属和陶红勇本人的委托，担任陶红勇的辩护人。经过查阅案卷、走访相关证人、会见被告人，参加了昨天和今天的法庭审理，对案件事实和法律适用形成了比较成熟的认识，我认为本案被告人无罪。兹发表辩护意见如下。第一部分关于贪污罪辩护人认为，对陶红勇构成贪污罪的指控不能成立。理由如下。一、陶红勇不是国家工作人员一审认为：“省扶贫协会的款项除了财政拨款既是扶贫款项，均属于公共财产，被告人陶红勇被聘至省扶贫协会工作后，负责秘书处的管理工作，工资来源于财政拨款，其主体身份符合国家工作人员的认定。”这一认定逻辑混乱，不符合法律规定和真实情况。 2003年11月13日最高人民法院文件法〔2003〕167号发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确：“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。”也就是说，委派的形式多样，也不论被委派人身份如何，但核心是一定要代表国家机关、国有公司、企业、事业单位从事组织、领导、监督、管理等工作。本案中，一审判决认定陶红勇为国家工作人员主体身份的论据主要为三个方面：其一，陶红勇系“经省扶贫办行政会议纪要同意省扶贫协会聘请陶红勇”，因此陶红勇系扶贫办“委派”；其二，陶红勇于2008年3月被聘为秘书长，工资参照省级事业单位副处级标准发给，因此属于国家工作人员；其三，省扶贫协会接受财政拨款用于协会人员的工资开支，因此陶红勇是领财政拨款工资的人员，因此是国家工作人员。辩护人认为以上理由均不成立。第一，省扶贫办讨论同意扶贫协会聘请陶红勇为工作人员，不代表扶贫办委派陶红勇代表扶贫办到扶贫协会工作。前述司法解释规定的委派包括任命、提名、指派、批准，一审法院简单地认为省扶贫办既然同意扶贫协会聘用陶红勇，那就是批准，就是委派。问题在于，无论是任命、提名、指派还是批准，都应当是委派单位指定具体人员到被委派单位从事公务，被指定的具体人员应当代表委派单位。如果被指定的人员并不代表委派单位，则无论该被指定人员在新单位从事何种工作，都不属于刑法和相关司法解释所说的“委派”。如果说陶红勇是被扶贫办委派到扶贫协会工作，那么，扶贫办对于陶红勇的工作职责也应当有相应的规定，但是本案并无任何证据表明有相应规定。如果陶红勇是被委派到扶贫协会，陶红勇自己也应当清楚自己在扶贫办的职责。但是陶红勇对所谓受委派一事居然毫无所知。昨天和今天的庭审当中，各位证人的证言均显示，陈济和既没有在任何场合公开宣布陶红勇是扶贫办委派的人员，也从未在任何私人场合提到过委派一事。说明根本就不存在委派。无论一审判决还是二审抗诉机关以及二审公诉人都特别地以扶贫协会的《会议纪要》作为证明陶红勇系被扶贫办委派到扶贫协会的主要证据。但是在这个书面文件中，没有任何一句话提到过“委派”。“委派”的意思是一审法院和公诉人解释出来的。但是对于这个《会议纪要》提到陶红勇的问题究竟应当作何解释，当时参加会议的杨解放、马秀岐、刘正贤等人的证言均表明这不是委派，而是同意解除劳动关系。对于一个会议纪要究竟要表达什么意思，应当以参加过会议的人员的证言为准，而不是以其他人包括办案人员的猜测代替参会人员自己的意思表示。事实上，本案所谓扶贫办的《会议纪要》，最多只是陈济和控制下的扶贫办顺便讨论了一下同样属于陈济和控制之下的扶贫协会的工作而已，与陶红勇是否受委派并无任何关系。同样的问题也适用于李智的情况。根据李智提供的证据，四川省扶贫和移民工作局提供的《情况说明》以及证人杨解放、马秀岐、刘正贤等提供的《情况说明》都证明，2006年2月，省扶贫办结束与扶贫协会合署办公，扶贫办开会同意李智解除与扶贫办的劳动合同关系；同样是这次会议，也是同意解除扶贫办与陶红勇的劳动合同关系。所以，《会议纪要》的实质，是解除与李智、陶红勇的劳动合同关系，而不是将陶红勇、李智委派到扶贫协会。一审判决虽未对李智的国家工作人员身份予以否认，但是也未对李智及其辩护人提出的李智不属于国家工作人员的身份这一意见进行反驳，这说明一审判决其实是认可李智不属于国家工作人员这一事实的。几乎是完全相同的情况，却做出不同的处理，既违背事实，也不符合逻辑。第二，一审判决还将陶红勇2008年担任秘书长的事实作为陶红勇接受委派的证据，这一事实恰恰证明陶红勇不是受扶贫办委派，而是直接受雇于扶贫协会。因为，如果陶红勇是接受扶贫办委派，那么，在他2008年职务变动之际，就应当由扶贫办重新任命，重新召开会议，重新进行委派，而不是由扶贫协会单方面决定陶红勇的职位变迁。值得注意的是，陶红勇2009年因与扶贫协会的劳动关系合同到期被解聘。如果陶红勇是扶贫办委派到扶贫协会的公务人员，扶贫协会能说解聘就解聘吗。解聘的事实，强有力地说明陶红勇不是接受委派，而是扶贫协会独立聘用。扶贫办是共产党领导的政府中的一个机构。共产党是执政党，不是地下党。共产党执政的政府对一个从事公务的人员的委派，应当是光明正大的事情。不会像在地下党时期委派特工那样需要长期潜伏，敌人安排什么工作就是什么工作，说让当副秘书长就当副秘书长，让当秘书长就当秘书长，让解聘就解聘。那是地下党的做派，不是执政党的做派。所以，说扶贫办通过一个会议决议笼统地允许扶贫协会聘用陶红勇就是扶贫办委派陶红勇到扶贫协会从事公务，这就是颠倒黑白。第三，陶红勇的工资怎么发和被告人身份的判断无关。一审把“陶红勇工资来源于财政拨款、按照省事业单位处级干部标准发给”作为认定陶红勇国家工作人员主体身份的依据，这不符合法律规定。一个社会团体工资怎么发，全凭该团体主要负责人一句话。这一工资标准也是协会自己随意确定的，作为工资发放的参照而已。且经过多次修改不完全与标准一致。如果一个协会资金比较充裕，协会领导人也可以说我们比照国家主席的工资标准发放工资，在此情况下，协会的工作人员就成为国家主席了吗？另外，工资来源于财政拨款也不能说明就属于受国家委派从事公务的人员。是否从事公务还要看是否真正接受了委派。综上所述，陶红勇并没有受扶贫办的委派代表扶贫办在扶贫协会工作；陶红勇不是国家工作人员，不符合贪污罪的主体要件。二、涉案款物不属于公共财产根据刑法的规定，贪污罪的成立要件之一是将国有财产占为己有。但本案中并不存在所谓的国有财产。本案争议的核心焦点就是案件所涉款物究竟是属于扶贫协会的所谓捐赠款、扶贫款，还是属于扶贫协会和春晖公司经营所得。辩护人认为，本案所涉款项为扶贫协会和春晖公司经营所得，春晖公司只不过是取走了其在经营过程中应得的份额。理由是：（一）多项证据证明本案所涉财物属于春晖公司为客户提供广告服务所获得的对价而非所谓公益捐赠 1. 本案涉案财物依法应当认定为广告款而不是捐赠款《公益事业捐赠法》第二条明文规定：“自然人、法人或者其他组织自愿无偿向依法成立的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位捐赠财产，用于公益事业的，适用本法。”根据该规定，只有“自愿无偿”的捐赠财产的行为，才属于捐赠，其捐赠的财产才应当作为公共财产来管理和处理。全国人大法工委副主任张春生主编的《中华人民共和国公益事业捐赠法释义》一书，对于捐赠的无偿性作了这样的解释：“捐赠必然是无偿的，也就是说，捐赠人将自己的财产给付受赠人，受赠人取得捐赠财产，无须向捐赠人偿付相应的代价。实际中，有的企业对一些社会团体或活动进行赞助，例如世界许多知名企业都对奥运会予以赞助，这种赞助实际上是一种商业行为。奥委会举办者利用其巨大影响筹集了大量资金的同时，企业也为自己的产品或企业形象做广告，扩大自己的影响。因此，这种赞助不是无偿的，不属于捐赠的范围。”根据上述规定和上述解释，本案争议财产显然不满足“自愿无偿”这一条件，不属于捐赠款。《中华人民共和国企业所得税法》第九条规定：“企业发生的公益性捐赠支出，在年度利润总额12%以内的部分，准予在计算应纳所得税额时扣除。”第十条第六项明文规定：“赞助支出”在计算应纳所得税额时不得扣除。也就是说赞助支出不属于公益性捐赠支出。《财政部关于加强企业对外捐赠财务管理的通知》第4条规定：“企业为宣传企业形象、推介企业产品发生的赞助性支出，应当按照广告费用进行管理”。根据此上述规定，凡是为宣传企业形象、推介企业产品发生的费用，都应当认定为广告费用。本案当中，涉案财物均完全符合双务合同的特征，都是企业为宣传企业形象、推广企业产品与春晖公司、扶贫协会签订的广告合同，不应当认定为捐赠合同，依据合同支付的费用也不应当认定为捐赠款，而应当认定为广告款。首先，绝大多数合同都明确约定所支付款项为广告费、宣传费，款项用途非常明确。其次，大部分合同对扶贫协会和春晖公司的义务规定得相当具体，并且包含了相当丰富的内容。例如，在与中信银行成都分行签订的协议中约定：乙方免费播放30秒钟贴片广告；每场电影播放期间，电影屏幕上上方每5分钟滚动出甲方字母，甲方有权在《中华扶贫网》和《四川扶贫网》免费进行为期两年的宣传；等等。与人保公司签订的冠名赞助协议（合同文书，李春社笔录）、与华夏人寿签订的合同等，也都属于这种性质。再次，有些合同还规定，广告款的支付应当根据放电影的进展情况支付。最后，大部分协议还规定了扶贫协会和春晖公司不履行协议约定义务或者履行义务不充分的惩罚措施等。这些约定充分说明：扶贫协会/春晖公司与这些企业单位签订的合同都是双务合同、有偿合同，合同所涉款项是春晖公司通过放电影打广告的方式所获得的经营性收入，并非这些企业单位无偿捐赠给扶贫协会的捐赠款。 2.一审认定广告合同为形式上的双务合同实质上的单务合同完全违背事实一审判决书提到，“收集在案的多份协议、合同中……从形式上看具有双务合同性质，但实质上省扶贫协会或春晖公司并未按照合同的约定，向企业提供已为企业播放宣传资料进行广告发布的证明，企业也从未去实地验证核实过省扶贫协会或春晖公司有无按照合同约定的地区、场次播放电影为其进行广告宣传……故双方所订立的合同、协议在实质上应当认定为一种附条件的捐赠协议。”一审法院的这一认定存在两大问题。第一，将本案广告合同认定为“附条件的捐赠协议”属于典型的适用法律错误。附条件的赠与合同中所附条件通常并不属于合同的对价，赠与方实际上不能从条件的履行中获利。比如父亲跟儿子说你每天坚持跑3000米到年终给予3000元奖励。在这类合同中，赠与方实际上不能从受赠方满足条件的行为中获利。这才是典型的附条件的赠与合同。表面上是双务合同，实际上仍然是单务合同。在本案当中，一方面在案协议、合同均明确标注为“广告合同”而非赠与合同或捐赠合同，另一方面作为合同一方的扶贫协会和春晖公司都支付了相当于合同金额的广告服务对价。尤其值得注意的是，由于本案实际上涉及的是企业单位向公益性组织捐赠的问题，理所当然应当适用《中华人民共和国公益事业捐赠法》的规定。只有符合该法规定的捐赠，才属于捐赠；只要附了义务的，就只能认定为赞助。《财政部关于加强企业对外捐赠财务管理的通知》第4条的规定也明确表明企业以提升企业形象为目的支付的赞助费应当认定为广告费。因此本案所涉协议、合同显然都不属于合同法所规定的附义务的赠与合同。第二，即使爱心企业没有去实地核对播放电影的场次，也不表明爱心企业对是否播放电影完全不在意，而是因为难以核对。对合同对方履行合同的情况固然可以通过事后核对的方式，也可以通过对合同对方信誉的考察。前者属于事前的预防，后者属于事后的补救。没有事后核对完全可能是因为对合同当事方声誉的信任，并不意味着对合同履行就不关心。 3. 本案相关证人证言有关合同约定于履行情况的陈述也证明涉案款项确实属于广告款一审认为，招商书中明确表示该活动属于完全意义上的扶贫公益性质，企业签订协议的目的是为了支持政府的扶贫活动，且“实质上省扶贫协会或春晖公司并未按照合同的约定，向企业提供已为企业播放宣传资料进行广告发布的证明，企业也从未去实地验证核实过省扶贫协会或春晖公司有无按合同约定的地区、场次播放电影为其进行广告宣传。这与真实的广告合同实际履行情况是不相符的”。因而认定协议在性质上属于附条件的捐赠协议，款项的性质属于捐赠款，是公共财物。这一认定明显和现有证据及相关证人证言不符。例如，成都市肛肠专科医院宣教科乔峰妮在证言（卷三P96）中明确指出，在签订协议后，“我们宣传科几个人也监督了扶贫协会到社区放电影的过程”。检察人员问：“扶贫协会履行了哪些内容？”乔峰妮回答：“在社区放1000场电影，在电影片头打我们肛肠医院的字幕并有一些图片宣传。”检察人员又问：“你们双方是否都按协议履行了？”乔峰妮回答：“都是按协议履行完毕。”这一证言明确地证实了春晖公司与其他企业所签协议的性质是双务合同，企业进行了实地核查，双方履行了各自的义务，一审判决书的认定明显错误。另外，春晖公司与联通四川分公司签订的协议名称就是“电影广告委托发布合同”，款项名称也是“广告发布费30万元人民币”。其他协议名称也多是“宣传合作协议”“XXX电影进社区活动宣传协议”等，协议中也都规定了违反合同义务的惩罚后果，进一步证明企业其实认为该活动就是广告宣传活动。（二）既然案件所涉财物为扶贫协会与春晖公司共同经营所获得的经营性收入，自然就应当在两者之间进行公平分配即使是广告经营性收入，扶贫协会也应当有权参与分配。既然如此，本案是否存在陶红勇利用职务之便将本属于扶贫协会的经营收入占为己有的情况呢？辩护人认为不存在。理由是：在案证据显示，本案所涉款物应当归春晖公司所有。（1）《关于成立四川文化扶贫电影剧团开展文化下乡的请示》（20070718）这一书证证明：春晖公司建议省扶贫协会牵头成立电影剧团，春晖公司具体筹办，工作经费由春晖公司筹措承担，主要由帮助企业宣传获得的广告收入构成。（2）春晖公司《关于2008年电影经营创收合作实施办法的请示报告》（20071225）证明：春晖公司与创收部门之间就广告收入分配比例及费用承担进行了划分。（3）川扶协会《关于同意2008年电影经营创收合作实施办法的通知》（20071226）证明，扶贫协会知道、了解并同意春晖公司上报的广告收入分配方案。（4）陶红勇本人的供述笔录证明：2007年初，陶红勇向陈济和汇报春晖公司与扶贫协会合作免费送电影下乡的项目，陈济和明确指示：该项目扶贫协会只挂名，不出资，春晖公司自筹资金、自负盈亏、独立运作。由于《电影经营创收合作实施办法》只规定了春晖公司工作人员绩效奖励事项，对于春晖公司与川扶协会之间如何就剩余利润进行分配的问题，并无相关书证加以证明，只有陶红勇自己的供述和陈济和的证言笔录，而两人对这一关键事实的陈述又相互矛盾。尤其是对于春晖公司自负盈亏的说法，仅仅只有陶红勇自己的供述加以证明，陈济和对此断然予以否认。这里就存在一个谁的说法更可信的问题。辩护人认为，陶红勇的说法更加可信。理由是：第一，根据《社会团体登记管理条例》，社会团体不得从事营利性经营活动，因此，川扶协会自己无权独立从事任何经营，无权通过为他人提供广告服务的方式获得利润，因此春晖公司尽管口头上是以扶贫协会名义开展合作，对外却只能以春晖公司的名义进行经营，包括开发票等。第二，证人成池高、刘剑宗的当庭证词均表明，在扶贫协会和其他公司进行合作的项目中，也存在着相同的经营模式：也就是扶贫协会只挂名，具体经营收入归合作经营的公司所有。这些证言印证了陶红勇关于春晖公司在送电影下乡活动中自负盈亏、扶贫协会不参与分红的说法。成池高、刘剑宗的证言不仅证明了扶贫协会只挂名不出资也不参与分红模式的存在，还证明陈济和亲自参与了与这些公司合作的谈判，对这种合作模式予以认可。第三，没有任何证据证明扶贫协会在送电影下乡活动中投入了一分钱。既然没有投入任何资金，按照权利义务对等的原则，自然也不应当参与任何利润分配。因为春晖公司是一个经营性公司，不是公益事业单位，也不是慈善机构。春晖公司投入资金、人力运作项目，所得利润全部归扶贫协会所有，这样的事情不符合逻辑，违反基本常识。退一万步讲，就算扶贫协会以自己的无形资产作为出资，也不可能将所有利润全额分配给扶贫协会。那么，一审法院将全部利润都归于扶贫协会，将春晖公司依照约定占有的全部利润统统计算为陶红勇贪污的款项，显然就是不公平的，是没有事实依据的。如果一定要说川扶协会应当拥有一部分利润，也应当有相应的证据证明双方进行了利润分成的比例约定。但是本案没有任何这样的证据。只有陶红勇和陈济和各执一词的陈述。如何认定，就应当对陶红勇和陈济和的证词进行甄别，去伪存真。（三）陈济和等人否认扶贫协会对送电影下乡活动由春晖公司负责实施，并由春晖公司自负盈亏的说法完全与事实相悖，与常理不符一审认为，根据辩护人所提供的证据不足以证实省扶贫协会领导对春晖公司承办送电影下乡活动这一做法知情，故应当认为省扶贫协会的领导和工作人员均不知道有春晖公司在承办此活动。这一事实认定是建立在多份相互矛盾的证据基础上的，忽略了很多利于被告人的证据，是完全错误的。第一，李智是扶贫协会的工作人员，刘剑宗是春晖公司工作人员，他们的证言中清楚地说到：“我们一直以为春晖公司是活动执行单位”（卷二P60）印证了陶红勇所说的“协会的人都知道春晖公司”的证言。所以“协会工作人员都不知道春晖公司在承办此活动”的说法不足为信。不能因为事后出现纠纷，就违背常理违背正义，否定“春晖行动”政府扶持、市场运作的真实性质，说成完全的公益行为。第二，不能因为省扶贫协会（2007）22号、34号文件上没有颜的签名，一些合同文件上没有颜的盖章，领导在讲话时没有提及春晖公司，协会领导可能没有过目协会2008年、2009年的工作总结，就得出陈济和对春晖公司不知情的结论。事实上，扶贫协会虽然有印章规定，但因为常务副会长（颜）不在扶贫协会办公，在具体操作过程中很多时候就没有严格执行（李智2011年6月15日的询问笔录-卷二P59）。结合卷五卷六，可以看到很多协会发文上都没有颜的签字。说明这种情况在协会很普遍，但没有颜的签名不能证明颜对所有这些文件和文件中提到的协会工作都不知情。第三，扶贫协会在青羊法院的答辩状中明确承认，春晖公司借给扶贫协会的51.2万元是扶贫协会应当享有的广告收益份额。这一事实充分说明，扶贫协会、陈济和是知道春晖公司具体实施了送电影下乡的活动，并且提出了自己应当从中分成的主张。如今，在陶红勇被指控贪污罪的刑事诉讼中，陈济和又否认了这一说法，说那是在青羊法院的一个诉讼策略。既然在青羊法院可以撒谎，可以说成是诉讼策略，那在一审法院，在法庭上出示的陈济和的书面证言，又怎能保证不是出于打击报复的愿望再次撒谎呢。事实上，案件证据显示，陈济和关于案情的陈述多处与事实不符。在此仅举几例：（1）扶贫协会《记事辑要》明明是陈济和担任主编，上面记载了春晖公司、春晖行动所有的重要文件目录，陈济和自己在《往事拾遗》中也将此当做自己的功绩炫耀，但另一方面却又否认自己知道《记事辑要》记载的内容。就算他不知道，难道这不说明陈济和是一个沽名钓誉的骗子？（2）扶贫协会报告给省民政厅的年鉴合集一书中，载有历年总结、计划，由陈济和本人的亲笔签名，完全否定了他自己关于没有签名的说法。（3）黄小娣的考核记录表上写有去春晖公司验货的内容，上面也有陈济和的亲笔签名，足以否定陈济和说自己不知道有春晖公司的说法。（4）春晖公司最后3万元是2010年由扶贫协会划给春晖公司，也是陈济和同意划拨的，足以否定陈济和关于不知道春晖公司和所有合同款都应归协会所有的说法。如果所有款项都归协会所有，为什么陈济和自己会同意将这笔钱划给春晖公司呢。（5）扶贫协会2011年5月16日报告给四川省民政厅的《捐赠前扣除资格申请材料》明确记载，应付账款中有一项是“春晖公司”的512000元。这说明，陈济和自己也是认为这51.2万元应归春晖公司所有，否则怎么会在11年5月案发前的书面材料中在应付账款中将这笔钱记为对春晖公司的应付账款呢？陶红勇是2011年6月份被抓起来的，在5月份陈济和签字的时候还比较诚实地在这个报表中将该款项列为对春晖公司的应付账款。一到陶红勇被抓，陈济和就不承认了。这个上面有陈济和的亲笔签名。陈济和不是骗子，天底下没有骗子！综上所述，从陈济和就是一个十足的骗子，是一个讲谎话不需要打草稿的混混，是一个信奉目的导向，也就是为达目的可以不择手段的小人。这个人既然可以在青羊法院基于策略而撒谎，自然也可以在检察院、法院面前基于自己不可告人的目的而撒谎。法院若采信这种人的证言，是要冒很大风险的。三、陶红勇没有贪污的故意我国《刑法》第14条第1款规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”一审判决书中，对陶红勇贪污的主观故意没有做单独论述。但存在故意也是构成贪污罪的必不可少的构成要件之一，辩护人提请二审法庭注意，陶本人没有贪污的故意，在主观上不具有有责性，不符合贪污罪的构成要件。在判断行为人是否具有法定的故意、过失时，必须坚持从客观到主观的顺序，行为的相关因素对判断行为人的心理态度能起重要参考作用。本案当中，陶在之前曾就借款问题起诉省扶贫协会至青羊区法院，难以想象如果春晖公司划给扶贫协会的钱的确是陶贪污所得的赃款的话，陶为什么会主动把这笔钱置于法官的审判之下接受司法程序的审判呢？任何一个正常人都会尽量大事化小，小事化了才对。陶就借款纠纷状告扶贫协会这一举动，恰恰表明了陶坚定的认为这些款项属于春晖公司合法所有的主观状态，也进一步表情陶不认为放电影的款项是“公共财产”，更没有“希望或放任危害结果发生”的心理，因此不存在贪污的主观故意。第二部分关于诈骗罪一审判决认为，“被告人陶红勇在离开省扶贫协会后，仍以扶贫活动的名义，骗取爱心企业的信任，非法占有捐助款623 778元，其行为已构成诈骗罪”。我国《刑法》第266条规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案中，既不存在虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为，相关的合同单位也没有因虚构的事实而处分财产，被告人也没有实施诈骗的主观故意，因此一审判决对诈骗事实的认定不能成立。一、本案不存在欺诈故意和诈骗的行为一审认为，“被告人陶红勇在离职后，安排春晖公司工作人员对外宣传以省扶贫协会、春晖公司及后来自己成立的春晖行动送文化下乡村活动组委会等名义与爱心企业签订协议，收取的款项仍应为社会捐助款，而并非合同对价”；这正是陶“骗取对方信任”的行为。辩护人认为，陶红勇并没有虚构事实、隐瞒真相的故意，也没有实施诈骗行为。理由是：无论起诉书还是判决书都认定，2009年2月陶红勇从扶贫协会离职后继续以扶贫协会、春晖行动送文化下乡村活动组委会、春晖公司的名义总赞助单位募集资金。这一事实恰恰证明陶红勇没有虚构事实、隐瞒真相。首先，书证证明，陶红勇2010年才被正式免去扶贫协会副秘书长职务。因此，即使陶红勇在2009年2月仍然继续使用了扶贫协会副秘书长这一职务，也不属于隐瞒真相。其次，正是由于陶红勇2010年才被正式免去秘书长职务，所以2009年春晖公司举办的送电影下乡活动扶贫协会仍然是认可的。其2010年2月签发的《四川省扶贫开发协会简报（2010年第3期）》还专门提到春晖行动，其标题就是《春晖行动送电影下乡村文化扶贫活动全面结束》，其中提到“截止到2009年底，共免费放映近60000场公益电影”，说明扶贫协会对春晖公司在2009年的活动都是认可的。如果09年签订的合同都要计算为诈骗，那扶贫协会应当作为诈骗罪的共犯处理。为什么不把陈济和作为诈骗犯抓起来呢！再次，起诉书、判决书认定陶红勇同时使用了三个身份，其中之一是扶贫协会，之二是春晖公司，之三是组委会。这说明，陶红勇充分意识到，当他已经不再担任扶贫协会副秘书长时，再使用扶贫协会的名号已经不恰当了，所以在2009年初虽仍然使用了一段时间扶贫协会这个名号，但之后就不再使用。此后一直使用春晖公司、送文化下乡村组委会等名号。最后，值得特别注意的是送文化下乡村这个旗号正是在扶贫协会不能再使用的情况下才临时组建起来的。这个组委会的成立，本身就说明了陶红勇无意虚构事实、隐瞒真相。如果他有意要隐瞒真相，还成立这个组委会干什么呢。二、合同相对方没有因为虚假事实而处分财产诈骗罪的客观方面之一，表现为被害人基于错误的意思表示而处分财产。本案并不存在被害人基于错误的意思表示而处分财产这一情况。首先，对于广告合同的相对方来说，最重要的是通过放电影而提升企业形象，宣传企业产品。至于由谁来放电影，本身并不重要。真正重要的是放了多少场次的电影，发放了多少广告。这也是合同中约定根据播放场次分期支付合同款项的基本原因。至于最开始使用扶贫协会的名义，也只是因为扶贫协会作为一个公益机构，更加容易赢得信任。但在2009年之后，春晖公司已经通过自己之前的商业行为获得了一定的信誉，即使没有扶贫协会这个招牌，一样可以招揽到广告客户。在案证据也确实表明，陶红勇并未一直使用扶贫协会这个名号，而是自己成立了送文化下乡村组委会。这个有名无实的机构也不是为了诈骗，而是希望这个活动听上去更加美好。至于合同的实质，则仍然是通过放电影做广告。只要在这个实质问题上没有弄虚作假，就不成立诈骗。其次，正是由于合同的实质是通过放电影做广告，所以合同的相对方对于这个活动究竟是由谁成承办并不关心，企业只关心自己的企业形象是否得到了提升，只关心广告是否得到了投放。所以，在本案当中，控方没有任何证据证明签订广告合同的当事人事后因为发现陶红勇不再担任扶贫协会副秘书长职务而觉得自己上当受骗，更无一家企业因为这个事情要求解除合同。这一事实表明，本案合同相对方并不觉得自己“受骗”，不觉得自己是“诈骗罪”的受害人。换句话说，合同当事人并不认为自己当初与陶红勇签订广告合同并且支付款项的行为是基于错误的意思表示而处分了财产。恰恰相反，他们是基于正确的意思表示，就是只要投放了广告，就应当支付广告款。没有基于错误意思表示而处分财产的后果，当然就不能认定为成立诈骗罪。再次，从一审起诉书和判决书的表述来看，似乎一审公诉机关和审判机关都认为陶红勇的行为既欺骗了广告客户，也欺骗了扶贫协会。陶红勇没有诈骗广告客户的事实，已如前所述。陶红勇也没有诈骗扶贫协会。这是因为，第一，陶红勇并没有继续使用副秘书长的身份从扶贫协会领取工资或者其他报酬，因此不存在诈骗扶贫协会的问题。第二，即使陶红勇继续使用副秘书长这个身份，也不可能实现诈骗的结果，因为扶贫协会明智陶红勇已经不再是副秘书长，当然不可能被骗，更无可能基于错误的意思表示处分财产。第三，扶贫协会事实上也没有处分财产，更谈不上基于错误的意思表示处分财产。因此，陶红勇不仅没有诈骗广告客户，更没有诈骗扶贫协会。三、本案被告人陶红勇及其春晖公司已经实际履行了合同如前所述，诈骗罪表现为虚构事实、隐瞒真相的方法将他人财物骗为己有。这种骗取财产的行为通常是没有对价或者很少有对价的行为。但本案当中被告人是通过博方广告的方式获得合同对价。在案证据表明，被告人已如合同约定播放了广告，也就是支付了合同对价。因此根本不存在无偿占有相对方财产或者低价占有相对方财产的事实。即使陶红勇利用了扶贫协会副秘书长的身份，最多也只是一个商标侵权的民事纠纷问题，就好比一些公司利用北京大学的名义实施商业活动，只要商业活动本身真实合法，就不构成诈骗犯罪，最多只能由北京大学出面起诉实施侵权行为的主体要求民事赔偿。综上所述，陶红勇既不构成贪污罪，也不构成诈骗罪。请求法庭将陶红勇无罪释放！此致四川省高级人民法院辩护人：易延友2016年3月22日欢迎访问温州诉讼律师网网址：http://www.wenzhoulvshi.cn 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易延友 | 陶红勇贪污、诈骗案二审辩护词

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