FXX被控贪污、受贿罪一案（无罪）从轻辩护成功
来源：杭州程达群律师执业博客 作者：杭州程达群律师执业博 人气： 发布时间：2017-03-28
摘要：执业手记 FXX被控贪污、受贿罪一案（无罪）从轻辩护成功来源：网络作者：程达群时间：2017-02-24FXX被控贪污、受贿罪一案（无罪）从轻辩护成功FXX被控贪污、受贿罪一案一审辩护词HHH人民法院刑事审判庭暨FXX被控贪污、受贿罪一案合议庭：######律师事务所接受
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执业手记 FXX被控贪污、受贿罪一案（无罪）从轻辩护成功来源：网络作者：程达群时间：2017-02-24FXX被控贪污、受贿罪一案（无罪）从轻辩护成功FXX被控贪污、受贿罪一案一审辩护词HHH人民法院刑事审判庭暨FXX被控贪污、受贿罪一案合议庭：######律师事务所接受FXX亲属委托，指派我担任FXX的辩护人。征得FXX的同意后，本人多次会见、阅卷，对本案有了充分的了解。现以本案庭审查明的事实为基础，结合我国法律法规规定，发表如下辩护意见，如有合理之处，请予以采纳。A、事实部分：一、受贿部分：对受贿罪的辩护意见同第一位辩护人。另外补充一点：FXX所有犯罪行为都发生在中共18大以前，18大以后就没有受贿行为了，这一点与本起HHH区窝案其他被告人有较大的区别。二、贪污部分：鉴于FXX已经在被采取强制措施前就交代了自己利用职务之便将他人赠送的泡泡款领出来的事实，今天也当庭认罪，并如实供述了自己接收泡泡并领取泡泡款的整个过程。但由于事实的复杂性、主观认识的差异性和法律规定的细致性，对于罪与非罪以及此罪与彼罪的区别一般人并不一定分得清楚。同时由于辩护人有自己独立的辩护地位，就FXX是否构成贪污罪，我有不同看法。第一，公诉机关指控FXX构成贪污罪的事实不清，证据不确实充分。我们知道，刑法对贪污罪的规定是：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物”。在本案中，FXX要构成该罪的前提是案涉的该批泡泡所有权属于公司。但是，纵观本案的所有证据材料，并不能充分地证明这一点。按照控方的逻辑，由于qq将该批泡泡赠送给了公司，因此在泡泡到达采配中心仓库后就是国有财产了。我认为，这种看法不周密，未能完成入罪的严格证明责任。按照我国《合同法》第一百八十五条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”本案中，qq何时对谁做出了赠与的意思表示？其做出赠与意思表示在其公司处有无记录？公司又是谁做出了接受该批泡泡的意思表示？本案没有一个这方面的证据。很显然，要通过论证qq是通过赠与的方式将泡泡转化为国有财产在本案中证据链是断裂的。这不是公诉人所说的时间长了，记不清楚正常。而这是的重要事实。是必须要查清的。另一方面，该批泡泡到了采配中心后，并没有办理入库手续，也没有登记造册，更没有其他分管财务的领导介入管理，完全是FXX一个人做主处理。本案没有一个环节可以看出是该批泡泡是作为单位财产在管理。完全是FXX一个人说了算。从以上两个方面来说，本案指控FXX构成贪污罪是事实不清，证据不确实充分，难以入罪。第二，本案不能排除qq是将泡泡赠与FXX个人的可能。1、作为一个商人，qq赠送泡泡的目的是什么？还不是为了推销泡泡吗？作为一个法人怎么能够达到推销泡泡的目的？所以他是要将泡泡送给某一个能够将泡泡推销出去的人。FXX作为他在公司采配中心认识的唯一的一个领导，完全有可能是送给他个人。常情常理常识，送给泡泡店无法实现推销。推销 2、泡泡到达采配中心并不当然就是交付给采配中心。因为FXX的工作单位就是采配中心，物流单是完全可能写的是FXX个人，地址是采配中心。就像我们经常淘宝购物，发货到自己工作的单位，不能认为货物到达单位就是单位的货物一个道理。 3、本案涉及的该批泡泡貌似价值很大，市场价达到24万，但是证据显示qq说他这批泡泡进价是50、60元一瓶，这100件泡泡对他来说其实就是6万左右，送给个人不是不存在这个可能。 4、本案涉及的泡泡赠送行为发生在2009年前后，qq连他当时饭桌上都有谁都无法记清楚，也无法回忆当时是怎么说的。我们不能单凭事后7年多一句话就认定受赠人。 5、其实，本案应该可以看出是FXX个人私下接收并储藏属于自己的私人物品。之后，其将泡泡发给员工做福利以及卖给公司下属两个子公司，均系其利用职务之便将自己获得的财产进行处理的私行为，但披上了公行为的外衣。 综上，在无法排除案涉的该批泡泡是赠送给FXX个人合理性怀疑的情况下，是不应该将该行为做贪污罪处理的。辩护人认为要合理合法的评价FXX对待泡泡的行为应该是其利用职务之便，通过私下指使国有企业的在职人员利用国有企业的储藏空间，为自己获得的财产提供取得、存放并牟利的机会，并最终取得财产的违规违纪行为，该行为具有可责难性，但并不受刑法调整。B、关于量刑方面：1、主动投案，并如实供述。系自首。关于对自己行为的性质进行辩解不影响自首的成立。2004年3月26日作出的批复，法释（2004）2号《最高院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》明确说到“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。”材料显示，2016 年4月14日7:30，FXX的第五份自首材料（补充材料）涉及泡泡，价款12.6万及打到自己卡上的事实。而宣布刑事拘留是在2016年4月15日上午。今天庭审交代的事实与其第一次供述是一样的，还是属于如实供述。2、认罪，即对自己将泡泡款领出归自己所有是不对的。最后辩护的时候认可了第一份供述。系认罪。3、都是2008年左右的事情，截止点是2011年。党的18大以后不再有犯罪行为。本来还是有人情往来的。主观恶性相对较小。4、无前科5、2015年9月9日，2016年4月2日先后两次到纪委去交代问题，并退赃共计18万元。6、退赃完毕，酌定从轻处罚。 FXX辩护人：程达群 #####律师事务所律师 2016年11月25日辩护人手记：此案对于受贿罪，当事人认罪。但是对于控告的贪污罪，其明显表示不服，因为当时送礼人是送给他个人的，如果认为也是受贿行为，他都认了，可是检察院控告他贪污罪。 辩护人认为，贪污罪的前提是行为人贪污的财产系国有财产，显然本案没有充分证据泡泡款已经转化为国有单位财产。鉴于当事人已经投案，主动交代的这批泡泡款，如果认定贪污罪，也是自首。为此，辩护人采取了两段辩护法。在对其贪污罪做了无罪辩护后，又进行了第二阶段的量刑辩护。辩护人一方面将事实、道理讲通讲透，另一方面也没有影响到其最终被定罪而没有失去自首情节。这是在现有司法状况下的最佳选择。最终这个被告人在涉案将近30万的情况下，两个罪名成立，被判处有期徒刑1年半，大大出乎他的意料，宣判后就出来了。从一被拘捕开始就念念不忘的上诉也不提了。
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