《农业、采矿以及工程设备议定书》草案修订意见要点
来源：德法公法 作者：德法公法 人气： 发布时间：2017-04-07
摘要：法律意见 张福广 《农业、采矿以及工程设备议定书》草案修订意见要点汇融律师事务所 张福广 《移动设备国际利益公约》（以下简称“公约”）的目的旨在加快国际间设备的流转，降低融资费用，其方式为通过统一设备流转过程中有关担保物权、所有权保留、租赁、物
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法律意见 张福广 《农业、采矿以及工程设备议定书》草案修订意见要点汇融律师事务所 张福广 《移动设备国际利益公约》（以下简称“公约”）的目的旨在加快国际间设备的流转，降低融资费用，其方式为通过统一设备流转过程中有关担保物权、所有权保留、租赁、物权登记、违约及债务人破产时的救济等方面的规则，加强对债权人的保护，减少交易风险，减少标的物取回的障碍，从而增强设备交易投资者的信心。感谢公约、议定书起草者在这方面所贡献的努力与智慧，本着更好实现上述目标的精神，《农业、采矿以及工程设备议定书》（以下简称“议定书”）草案还应当在下列几个方面继续修改完善：A. 公约与议定书的适用保障1. 公约与议定书的官方解释机关。鉴于公约内容结构方面的复杂性、各国法律制度上的差异以及各国语言文字表达能力的局限性，应当共同指定、授权或者选定统一解释公约的官方专业机构/专家组，并且在议定书中分别予以明确规定。例如，WTO规则法定解释权的解释主体有四，即：部长级会议、总理事会、专家组、上诉机构，法律解释权事实上是由专家组和上诉机构在行使。2. 公约与议定书应当作好与现有国际条约的衔接工作除了公约与议定书中提到的《国际贸易中应收账款转让公约》、《国际统一私法协会融资租赁公约》外，还应援引《联合国国际货物买卖合同公约》、WTO多边贸易规则（特别是《进口许可协定》，解决机器设备进口方面的障碍、壁垒，《反倾销协定》、《补贴与反补贴措施协定》、《与贸易相关的知识产权协定》，加强设备的知识产权保护等。 第三十八条 （１）买方必须在按情况实际可行的最短时间内检验货物或由他人检验货物。 （２）如果合同涉及到货物的运输，检验可推迟到货物到达目的地后进行。 （３）如果货物在运输途中改运或买方须再发运货物，没有合理机会加以检验，而卖方在订立合同时已知道或理应知道这种改运或再发运的可能性，检验可推迟到货物到达新目的地后进行。 第三十九条 （１）买方对货物不符合同，必须在发现或理应发现不符情形后一段合理时间内通知卖方，说明不符合同情形的性质，否则就丧失声称货物不符合同的权利。 （２）无论如何，如果买方不在实际收到货物之日起两年内将货物不符合同情形通知卖方，他就丧失声称货物不符合同的权利，除非这一时限与合同规定的保证期限不符。第四十一条 卖方所交付的货物，必须是第三方不能提出任何权利或要求的货物，除非买方同意在这种权利或要求的条件下，收取货物。但是，如果这种权利或要求是以工业产权或其他知识产权为基础的，卖方的义务应依照第四十二条的规定。 第四十二条 （１）卖方所交付的货物，必须是第三方不能根据工业产权或其他知识产权主张任何权利或要求的货物，但以卖方在订立合同时已知道或不可能不知道的权利或要求为限，而且这种权利或要求根据以下国家的法律规定是以工业产权或其他知识产权为基础的：第四章 风险移转 第六十六条 货物在风险移转到买方承担后遗失或损坏，买方支付价款的义务并不因此解除，除非这种遗失或损坏是由于卖方的行为或不行为所造成。 第六十七条 （１）如果销售合同涉及到货物的运输，但卖方没有义务在某一特定地点交付货物，自货物按照销售合同交付给第一承运人以转交给买方时起，风险就移转到买方承担。如果卖方有义务在某一特定地点把货物交付给承运人，在货物于该地点交付给承运人以前，风险不移转到买方承担。卖方受权保留控制货物处置权的单据，并不影响风险的移转。 （２）但是，在货物以货物上加标记，或以装运单据，或向买方发出通知或其他方式清楚地注明有关合同以前，风险不移转到买方承担。 第六十八条 对于在运输途中销售的货物，从订立合同时起，风险就移转到买方承担。但是，如果情况表明有此需要，从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起，风险就由买方承担。尽管如此，如果卖方在订立合同时已知道或理应知道货物已经遗失或损坏，而他又不将这一事实告知买方，则这种遗失或损坏应由卖方负责。 第六十九条 （１）在不属于第六十七条和第六十八条规定的情况下，从买方接收货物时起，或如果买方不在适当时间内这样做，则从货物交给他处置但他不收取货物从而违反合同时起，风险移转到买方承担。 （２）但是，如果买方有义务在卖方营业地以外的某一地点接收货物，当交货时间已到而买方知道货物已在该地点交给他处置时，风险方始移转。 （３）如果合同指的是当时未加识别的货物，则这些货物在未清楚注明有关合同以前，不得视为已交给买方处置。 第七十条 如果卖方已根本违反合同，第六十七条、第六十八条和第六十九条的规定，不损害买方因此种违反合同而可以采取的各种补救办法。 2. WTO《反倾销协议》共18条，建议全部条文适用。3. WTO《反倾销措施协议》及其附件。4. 《与贸易有关的知识产权协定》中涉及商标、专利、工业设计、未披露的信息的条款以及相应的救济条款，即协议第二部分第2节（商标）、第4节（工业设计）、第5节（专利）、第7节（未披露信息的保护）中的知识产权权利条款以及第三部分第2节关于民事和行政程序的救济条款。 B. 降低融资费用4. 税率、贷款机会、保险（a）设备进口的关税、增值税税率多种手段合力，增强投资者信心。以上可作为公约、议定书外围辅助性措施。C.结构调整5. 议定书结构、修改“公约—议定书”的双文本结构、议定书可对公约作出修改、缔约国可对议定书某些条款排除适用、作出变更、缔约国国内法的适用等设计安排（a）采用现有结构的优缺点 优点：首先，增加了公约、议定书适用的灵活性；其次，赋予了缔约国更多的选择权，同时避免与缔约国国内法的直接冲突，增加了议定书的可接受度；缺点：过多的灵活性、选择方案意味着不确定性，使得议定书的适用变得复杂化，各种修改、排除适用、选择适用、缔约国声明、国内法适用等方案使得议定书碎片化，统一性、可预测性被削弱，客观上会增加设备交易的成本。（b）建议建议公约与议定书的结构与行文本着简单、明确、统一、负有可操作性的原则作出安排，避免歧义，避免过于复杂的制度设计，以方便各国执行。例如针对接入点的选择、债务人破产救济、临时救济、与不动产关联紧密设备优先权的确定等问题，均存在多种选择方案，这增加了很大的不确定性。为何将事实上并无实质关联的设备放在一起予以规范，而不采用三个议定书的方式？三个领域都有大量的设备、众多的利益相关方。若基于效率、设备对于经济增长贡献率等考量，为何不将更多领域的设备纳入其中（例如自动化设备、环保设备、船舶等）？议定书的修改需要2/3缔约国的同意，而附件的修改则可由存放机关决定，这是否科学，所作修改是否具有正当性？D.增删、修改条款6. 应增具体条款（a）应当加入设备所有权保留买卖中风险转移、租赁设备所引起的人身伤害责任承担的条款。（b）对于没有生产序列号但经济意义重大的设备，应当采取措施使其特定化，从而解决国际登记、查询问题。（d）鉴于议定书所涉及的设备原则上为高价值、可移动、可特定化设备，应在议定书中设定单独条款明确设备的价值范围，并列明例外情形。拟定表述：设备的价值应当不低于______美元；具有重要经济意义且在国际贸易中占据一定比例的农业、采矿及即按照筑工程设备可以低于上述价值。（e）结合《联合国国际货物买卖合同公约》、《国际商事合同通则》增加关于设备销售、风险转移、涉外责任保险等条款。(f) 各缔约国应当为相关涉农业、采矿、工程设备的进口提供便利，简化通关手续，采取措施减少相关贸易壁垒并提供立法保障。 7.需修改具体条款（a）议定书第32条第2款（b）项中“司法解释”的作出机关，是指缔约国的法院、国际法院还是国际仲裁机构，应当予以明确。（b）与不动产相关的设备需要作出进一步的确定与细化，暂时附合、添附还是永久性附合、添附，简易结合还是深度紧密结合？结合到何种程度动产自身的权益会受到影响，或者被视为不动产的实质组成部分，动产的自身权益消灭？设备的可拆分、拆卸难度，会否给不动产造成较大程度损坏？动产的独立属性是否消灭，何时消灭，各国的立法迥异。议定书应规定，倘若设备因添附到不动产财产而丧失独立法益（国际利益），国内准据法应当规定对相关当事人的赔偿/补偿措施。拟定表述：若依据财产所在地的缔约国准据法的规定，与不动产相关的设备附合为不动产的组成部分丧失其独立的法益资格，从而设备上登记的国际利益消失的，准据法应当同时对相关当事人作出赔偿的规定。（c）议定书第十条“方案A”中的“waitingperiod”（等待期）与“方案C”中的“cureperiod”（补救期）当前草案的相关表述不甚明确（仅规定申请加入国在声明中予以明确），应当通过词条定义的方式作出区分，明确期间范围：“从……起，至……止”、“从……起____天内”等。（d）有时公约、议定书的规定要结合准据法的规定予以适用（虽然有时是必要的），这会使得公约、议定书的适用非常复杂，且难以实现统一，从而带来混乱，投资人除了了解公约，还要了解投资相对方的国内法，增加了不确定性与交易成本，给国际交易带来障碍，应当尽量减少类似条款的数量，简化结构，增强可预见性，以保证公约所设定目标的实现。(e)修改议定书第一章第一条的“术语定义”中关于农业设备、采矿设备与建筑工程设备的界定方式，建议提供抽象定义：“农业设备”， 是指用于农业生产及其产品初加工等相关农事活动的机械、设备，包括农用动力机械、农田建设机械、土壤耕作机械、种植施肥机械、植物保护机械、农田排灌机械、作物收获机械、农产品加工机械、畜牧业机械、农业运输机械等。“矿产设备”：是指用于矿物勘探、遴选、开采等作业的机械、设备，包括探矿设备、选矿设备和采矿设备等。“建筑工程设备”是指工程建设和城乡建设所用机械设备的总称,它包括挖掘机械，铲土运输机械，压实机械，工程起重机械，桩工机械，路面机械，混凝土机械，混凝土制品机械，钢筋级预应力机械，装修机械，高空作业机械等多种机械组成。
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