刑法修正案（九）重点修订条文的客观解释

刑法刑法修正案（九）重点修订条文的客观解释文/吴进启浙江靖霖律师事务所律师西南政法大学刑法学硕士中华人民共和国刑法修正案（九）于2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过，2015年11月1日起施行。据司法实践中出现的新情况、新问题，刑法修正案（九）对现行刑法作出了较大的调整，增加了新条文，修订了部分条款。刑法修正案一经表决通过，就是一种客观存在，会与立法原意产生距离。对条文做出客观解释有利于贯彻刑法的人权保障机能，同时能兼顾秩序的维护，从而最终实现定罪的公正，量刑的合理。以下对刑法修正案（九）修订的十一个重点条文作出解读，以求教于各位方家。解读一刑法修正案（九）四、在刑法第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】中增加一款作为第二款：“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。” 如何理解“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑”？第一种解释：采吸收原则，有期徒刑吸收拘役，仅执行有期徒刑所判刑期。第二种解释：采并科原则，拘役的刑期与有期徒刑的刑期相加，以执行有期徒刑的方法执行二者相加后的刑期。第三种解释：采与限制加重原则相似的处理方式。在有期徒刑刑期以上，拘役与有期徒刑的刑期相加后的总和刑期以下决定执行的刑期，并以执行有期徒刑的方式来执行。本文认同第三种解释结论。“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑”中的执行有期徒刑，应解释为以执行有期徒刑的方式执行有期徒刑与拘役并罚后的刑期，并非拘役刑被有期徒刑吸收不再执行。据刑法规定，拘投与有期徒刑的执行方法是不同的。据本条文，数罪中有判处有期徒刑和管制，管制仍需执行。拘投刑重于管制刑，判处有期徒刑和拘投的，不执行拘役所判刑期，是没有道理的，因此上述第一种解释存在问题。据刑法六十九条的并罚原则，数罪均为有期徒刑的，采限制加重原则。数罪中有判处拘役和有期徒刑的，如果采并科原则，明显缺乏情理依据，因此，本文不认同第二种解释的结论。解读二二、刑法修正案（九）七、在刑法第一百二十条之一【资助恐怖活动罪】后增加五条，作为第一百二十条之二、第一百二十条之三、第一百二十条之四、第一百二十条之五、第一百二十条之六：……第一百二十条之六　明知是宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品而非法持有，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。如何解读第一百二十条之六规定的入罪标准？第一种解释：只要行为人客观上持有宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品，达到了情节严重的程度，主观上明知是此类资料物品的，就成立本罪。第二种解释：借鉴国外刑法理论中“主观超过要素”的概念，客观上持有上述资料、物品，主观上明知是此类资料、物品，同时还要求行为人主观上具有散发或传播此类资料物品目的，才符合成立本罪的条件。本文认同第二种解释结论，即成立本罪，还应要求行为人主观上具有散发、传播的目的。图书馆及学术研究机构，为研究之需持有此种资料、物品，明显不应入罪；个人研究者，基于兴趣或研究而持有的，亦不应入罪；再如，作为废品回收来的此种资料、物品而持有的，同样不应入罪。当然，也可以通过对“非法持有”作出限制解释，来实现限缩本罪成立的范围：“非法持有”是指以散发、传播为目的，而持有上述资料、物品。这样，上面所举的几种情况，不被认为是“非法持有”，不符合入罪条件。有人会质疑，上述第二种解释方式是否有违主客观相统一的法律原则，其正当性何在。有学者讲，主观超过要素，是指缺乏客观内容与之对应，罪过之外的主观要素。其实质是增加了一个处罚条件，限缩了犯罪成立的范围。其存在意味着要从更深的层面来理解主客观相统一，更深刻地理解某些犯罪的本质。解读三刑法修正案（九）八、将刑法第一百三十三条之一【危险驾驶罪】修改为：“在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金：（一）追逐竞驶，情节恶劣的；（二）醉酒驾驶机动车的；（三）从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的；（四）违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的。机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的，依照前款的规定处罚。本条需要探讨的主要问题是，如何看待城市公交车超载的问题。第一种观点：城市公交车亦是旅客运输车辆，其超载同样违反了交通法，本条当然适用于城市公交车辆。第二种观点：城市公交超载，不应完全适用本条。任何对法律的理解都不能超越现实与国情，不讲国情与现实的法律解读方式应该受到批评。城市公交不超载运行，就需要增加公交数量，其结果是票价上升，交通拥堵，后续问题严重。本文认同第二种观点，若支持城市公交与其他客运车辆一视同仁，一刀切的第一种观点，恐怕会出现一系列的后续问题。根据实际情况做一些变通的解释性条款，是较为现实的做法。解读四刑法修正案（九）十四、将刑法第二百三十九条【绑架罪】第二款修改为：“犯前款罪，杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。” 本条中，杀害被绑架人的是否要求致被绑架人重伤、死亡的后果？第一种解释：杀害被绑架人的，只有出现了致被绑架人重伤、死亡的后果的，才可适用处无期徒刑或者死刑条款。第二种解释：凡杀害被绑架人的，可直接适用处无期徒刑或者死刑条款，不要求具有致人重伤、死亡的后果。本文认同第二种解释的结论。故意杀人罪，一般量刑情节是，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑。杀害被绑架人，符合故意杀人罪的成立要件。若出现致人重伤、死亡的后果，即使无绑架行为，成立故意杀人罪的，也应处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑。若依第一种解释，杀害被绑架人的，适用处无期徒刑或者死刑条款，还要求出现致被绑架人重伤、死亡的后果，就相当于对绑架行为没给予刑法上的评价。因此，第二种解释具有合理性。当然，为了对该条款给以适当限制，可对杀害被绑架人解释为，实施杀害被绑架人的实行行为，对杀害被绑架人的预备行为可不适用该条款。解读五刑法修正案（九）二十三、在刑法第二百八十条【伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪…伪造、变造居民身份证罪】后增加一条作为第二百八十条之一：在依照国家规定应当提供身份证明的活动中，使用伪造、变造的或者盗用他人的居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件，情节严重的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。本条中，如何理解“盗用”他人用于证明身份的证件？第一种解读：“盗用”就是使用盗窃他人的身份证件，或者在他人不知情的情况下，使用他人的身份证件。第二种解读；“盗用”就是明知非自己本人的身份证件而使用。身份证件的真实主人是否知情、同意，在无不问。本文认同第二种解读结论。本条属于刑法第六章第一节扰乱公共秩序罪中的条文。行为人违反规定使用他人的身份证件，此行为已经扰乱了社会公共管理秩序，与身份证件的真实主人是否知情、同意没有关系。当然，为了对本条入罪条件予以合理限制，对于使用他人身份证件，情节轻微的行为，可认为没有达到情节严重的程度，不认为是犯罪。还需要说明的是，本条明文对使用伪造、变造的或者盗用他人身份证件行为以犯罪论处，但刑法对使用假学历的行为还没有入罪。最高法、最高检解释，对贩卖假学历、学位的行为，可以伪造事业单位印章罪的共犯论处，但是对使用假学历的行为刑法中还不存在规制条款。一些专家、学者曾呼吁，增设使用伪造、变造的国家机关公文、证件、印章罪，以及使用伪造、变造的身份证罪。刑法修正案（九）仅对后者做出了回应。解读六刑法修正案（九）二十四、将刑法第二百八十三条【非法生产、销售间谍专用器材罪】修改为：“非法生产、销售专用间谍器材或者窃听、窃照专用器材的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 “单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。” 本条中的“窃听、窃照专用器材”的范围，如何界定？《国家安全法实施细则》规定，专用间谍器材的确认，由国家安全部负责。第一种解读：从字面意思理解，“窃听、窃照专用器材”是指只能用于窃听、窃照，不具有其他功能的器材。第二种解读：在其他物品上隐秘设置“窃听、窃照”功能的器材，都是“窃听、窃照专用器材”。如，在手表、火机等物品上设置窃听、窃照功能，也属于窃听、窃照专用器材。本文认同第一种解读。如果采第二种解释结论，其结果必然会导致无限扩大“窃听、窃照专用器材”的范围。解读七刑法修正案（九）二十五、在刑法第二百八十四条【非法使用窃听、窃照专用器材罪】后增加一条，作为第二百八十四条之一：在法律规定的国家考试中，组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚。为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供第一款规定的考试的试题、答案的，依照第一款的规定处罚。代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。本条第三款 “为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供第一款规定的考试的试题、答案的”，此种行为，存在同时触犯刑法第二百八十二条【非法获取国家秘密罪】及刑法第三百九十八条【故意泄露国家秘密罪】的可能性。本文认为，前者可按牵连犯的处罚方式处理，后者，依想象竞合处理，不主张数罪并罚。解读八刑法修正案（九）三十五、在刑法第三百零七条【妨害作证罪；帮助毁灭、伪造证据罪】后增加一条，作为第三百零七条之一：“以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 “单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 “有第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。 “司法工作人员利用职权，与他人共同实施前三款行为的，从重处罚；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。” 本条规定的犯罪主体为，捏造事实提起虚假诉讼的民事原告。如何理解“捏造事实提起民事诉讼”？第一种解释：捏造部分事实，提起民事诉讼的，都成立本罪。第二种解释；要求捏造全部案件事实，对本不存在民事法律关系的相对人提起民事诉讼的，才成立本罪。本文认同第一种解释。目前，对于在民事诉讼中，原告指使他人为自己伪造证据的，实务中是以妨害作证罪定罪处刑。原告本人伪造部分案件证据,与原告指使他人为自己伪造证据的行为的社会危害性并无大的差别，此种情形入罪也与司法实践相协调。第二种解释的结论，会使本罪的处罚范围过窄，同时与本条文第三款的规定也不衔接。还需注意的是，民事诉讼的被告人，在诉讼中提供虚假证据材料的，刑法目前无有效的规制方法。某种情况下，虽可以诈骗罪论，但总体感觉并不协调。解读九刑法修正案（九）三十七、将刑法第三百零九条【扰乱法庭秩序罪】修改为：“有下列扰乱法庭秩序情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金：（一）聚众哄闹、冲击法庭的；（二）殴打司法工作人员或者诉讼参与人的；（三）侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止，严重扰乱法庭秩序的；（四）有毁坏法庭设施，抢夺、损毁诉讼文书、证据等扰乱法庭秩序行为，情节严重的。” 本条中的“威胁司法工作人员或者诉讼参与人”、“等扰乱法庭秩序行为”如何理解？第一种解释：本条中的“威胁”包括任何形式的致使庭审无法进行的扰乱法庭秩序的行为；“等扰乱法庭秩序”中的等，包括任何形式的扰乱法庭秩序的行为。第二种解释：本条中的“威胁”是指与侮辱、诽谤相类似，对司法工作人员的人身权利实施侵犯的行为；“等扰乱法庭秩序”中的等，指与毁坏法庭设施，抢夺损毁诉讼文书、证据相当的对物实施“暴力”的行为。本文认同第二种解读的结论。庭审中常出现，辩护人以庭审程序违法为由，退庭抗议，使庭审无法进行。本文认为此类行为不符合本条入罪标准。一是事出有因；二是此类行为，对司法工作人员的人身权利不构成侵犯；三是此行为，也没有对法庭设施、证据文书等物实施“暴力”。鉴于本条在法律界曾引发大的争论，对本条行为方式不亦做扩大解释。解读十刑法修正案（九）四十四、将刑法第三百八十三条【对犯贪污罪的处罚规定】修改为：“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。” 有人讲腐败是政治之癌，是世界各国面临的共同难题。贪腐犯罪通常与人的生命权、健康权无关联，据报应论似不应有生命刑存在的空间。惩贪治腐，“严而不厉”的惩治方式是正途，入罪数额标准应下移，同时刑罚处罚轻缓化。本次修法却逆向而行，数额标准会上移，也许是对现实不得已做出的选择。对本条第四款――严重的贪腐犯罪被判处死缓，减为无期徒刑后，终身监禁的规定，有专家学者提出了不同的看法。有学者认为对职务犯罪人完全没有必要终身监禁。职务犯罪都是身份犯，身份消失后，特殊预防的目的已经实现，再终身监禁无意义。不过，如果将终身监禁视为是生命刑的替代刑，从而达到慎用、少用、不用死刑立即执行的目标，则有其存在的合理性。解读十一刑法修正案（九）四十六、在刑法第三百九十条【对犯行贿罪的处罚】后增加一条，作为第三百九十条之一：为谋取不正当利益，向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处七年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。本条被称作，是刑法第三百八十八条之一【利用影响力受贿罪】的对向犯。如何界定与国家工作人员、退休的国家工作人员“关系密切的人”的范围？是以行为人的“主观认识”，还是以现实的“客观存在”的标准来界定，是需要探讨的问题。如果认为“关系密切”是一种客观存在，那只能从对国家工作人员是否具有影响力这一条件，来界定是否为“关系密切的人”。有影响力，关系就密切，无影响力，关系就不密切。如果认为“关系密切”是行为人主观上的认识，同样会出现认识上问题。有学者讲，离开案件事实去解释法条毫无意义，刑法的解释一定要与案件事实联系起来。本条“关系密切的人”的界定方法，本文主张应以行为人的“主观认识”为主，结合“被行贿人”客观上对国家工作人员的影响力大小，综合考量其是否为本条中的“关系密切的人”。刑法第三百八十九条【行贿罪】第三款规定，因被勒索给予国家工作人员财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。同样，本条中行为人被勒索给予国家工作人员、离职国家工作人员的近亲属、关系密切的人员财物，没有获得不正当利益的，同样也不是行贿，不成立本罪。作者：吴进启浙江靖霖律师事务所律师西南政法大学刑法学硕士

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