快播案：有罪还是无罪
来源：吴 起 作者：吴 起 人气： 发布时间：2017-03-29
摘要：刑法 快播案：有罪还是无罪 文/吴进启 西南政法大学刑法学硕士 浙江靖霖所律师 2016年1月7日、8日，在北京市海淀区人民法院开庭审理的深圳快播科技有限公司（以下简称快播公司）及管理人员涉嫌传播淫秽物品牟利一案。该案被人称为2016年中国互联网开年第一案
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刑法 快播案：有罪还是无罪 文/吴进启 西南政法大学刑法学硕士 浙江靖霖所律师 2016年1月7日、8日，在北京市海淀区人民法院开庭审理的深圳快播科技有限公司（以下简称快播公司）及管理人员涉嫌传播淫秽物品牟利一案。该案被人称为2016年中国互联网开年第一案，法院对庭审过程进行了网络直播。更引人关注的是，在庭审后众多媒体的评论文章，特别是国字号媒体人民日报、新华社，分别发文，“快播的辩词再精彩也不配赢得掌声”、“无论快播是否有罪 要为狡辩的权利鼓掌”，将这一事件推向评论的风口浪尖。 本文据庭审内容，并参考专家学者的观点，对“快播案”分析如下： 一、快播播放器的特点（来源于网络） 快播是一款基于准视频点播内核的、多功能、个性化的播放器软件。快播具有的资源占用低、操作简捷、运行效率高，扩展能力强等特点，使其成为国内最受欢迎的万能播放器。 快播播放器软件有一个很明显的技术特点，也是它与其他播放器软件的一个最大区别，那就是视频内容可以在使用快播的用户之间分享。如果有一位用户使用快播放器软件播放了某个视频，其他快播用户也可以搜索到该视频，这就大大地扩展了视频来源的数量和丰富性，因此受到用户的欢迎。然而，也正是由于这个让快播播放器风靡一时的技术设计，让快播公司在法律上栽了跟头，把它送进了我们今天讨论的话题范围。 二、检方指控“快播”涉嫌犯罪的法律依据 快播公司及管理人员涉嫌传播淫秽物品牟利罪。《刑法》 第三百六十三条【制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪】以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 《刑法》 第三百六十四条【传播淫秽物品罪】传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。 2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》： 第七条 明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以共同犯罪论处。 2010年两高《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》： 第四条 以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，具有下列情形之一的（数量和结果标准），依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚； 第八条 实施第四条至第七条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”，但是有证据证明确实不知道的除外： （一）行政主管机关书面告知后仍然实施上述行为的； （二）接到举报后不履行法定管理职责的； （三）为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务，收取服务费明显高于市场价格的； （四）向淫秽网站投放广告，广告点击率明显异常的； （五）其他能够认定行为人明知的情形。 第十条 单位实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的，依照《中华人民共和国刑法》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚，并对单位判处罚金。 2004年两高解释第七条与2010年两高解释第四条的区别在于，前者将相关责任人员，以共犯论处；后者则更进了一步，将相关责任人员直接以犯罪论处，也就是将帮助行为直接提升为正犯行为进行处罚。本文认为，公诉方指控“快播”涉嫌犯罪的依据是2010年两高解释第四条而不是2004年两高解释的第七条 。据2004年的解释第七条规定的是以帮助犯论处，如果没有追究实行犯刑责任，也就不亦追究帮助犯的刑事责任。 三、“快播案”控、辩双方的争议焦点 1、程序上存在的争议 辩方认为，侦查机关对“快播公司”网络服务器的扣押程序及服务器内存储的电子数据的提取、检查、鉴定程序，严重违反刑事办案程序的相关规定。 控方认为，对于案件侦办过程中的程序不完善的地方，后来都予以补正，已经不存在程序方面的问题。 《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》： 第九条 对计算机犯罪现场进行勘验和对电子证据进行检查不得少于二人。现场勘验检查，应当邀请一至两名与案件无关的公民作见证人。公安司法人员不能充当见证人。电子证据检查，应当遵循办案人员与检查人员分离的原则。检查工作应当由具备电子证据检查技能的专业技术人员实施，办案人员应当予以配合。 第十六条 对现场状况以及提取数据、封存物品文件的过程、在线分析的关键步骤应当录像，录像带应当编号封存。 第十七条 在现场拍摄的照片应当统一编号制作《勘验检查照片记录表》。 本文认为据以上条文的规定，办案机关对“快播公司”涉案服务器的的扣押、勘验、封存，以及对电子数据的检查、提取过程存在较为严重的瑕疵，并且事过境迁，很难予以补正。据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第十四条物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。 2、事实上的争议 由于证据的扣押、提取程序上存在上述问题，辩方对控方作为犯罪证据的服务器的硬盘，是否为“快播公司”的服务器中的硬盘提出质疑；对作为证据的淫秽视频数据是否来源于“快播公司”服务器提出质疑。本文认为辩方提出的质疑是有法律依据的。 “快播公司”是否明知客户用快播软件播放、上传淫秽视频存在争议。辩方观点，不排除有人播放、上传淫秽视频；控方观点，“快播公司”主观上是明知客户播放、上传淫秽视频。本文认为，即使控方观点成立，仅凭此还不可以对“快播公司”定罪，因为从常识上讲，任何播放器都存在被用于播放淫秽视频的可能性。 “快播公司”是否放任淫秽视频的传播。控方认为，“快播公司”明知客户播放淫秽视频，并对淫秽视频的传播主观上持放任心态。控方的依据是，“快播公司”的服务器中存储有大量淫秽视频数据，并且“快播公司”工作人员不认真履行阻止淫秽视频上传及传播的责任。辩方认为，“快播公司”已尽到阻止淫秽视频上传及传播的责任，并对存在的淫秽视频数据，是否来源于“快播公司”的服务器表示怀疑。依据是，公司已经利用110系统屏蔽不良视频，公司已经尽到了防范不良视频的责任。 “快播公司”有无传播淫秽视频的行为。辩方观点，即使存在不良视频，都是客户播放、上传，“快播公司”没有上传不良视频。本文认为，据2010年两高《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，将帮助行为直接提升为正犯行为予以处罚，此辩护观点已没有意义。 本文认为，以下两点，对“快播公司“定罪量刑也存在较大的影响： 一是“快播公司”是否有技术能力阻止不良视频的传播 “快播”是一具有明显技术特点的播放器软件，一方面存在为不良视频的传播带来便利，另一方面也为传播正能量的健康视频提供帮助。可见“快播”作为一种技术创新的软件，是一把双刃剑。本文认为，即使控方有证据证明“快播公司”对播放、上传不良视频主观上明知，并不能由此得出“快播公司”有罪的结论，还需要进一步证明公司有能力阻止不良视频的传播，而不采取措施阻止时，才可能成罪。 如果在现有条件下，“快播公司”没有技术能力阻止不良视频的播放、传播，则公司阻止的此种行为的未一手段是解散、关闭公司，正如公诉人庭审中所问，“明知管不了不良视频，为什么公司不转型”。从“期待可能性”理论上讲，能否期待“快播公司”管理人员关闭自己创立的公司，改行从事其他业务的可能性。显然，我们不能期待“快播公司”管理人员，为了阻止不良视频的播放、传播，关闭自己的公司。如果不能期待“快播公司”实施此行为，就不能对其进行非难，因而“快播公司”不存在刑法上的责任。因此，如果“快播公司”没有技术能力阻止不良视频的传播，能否追究“快播公司”的刑事责任，存在讨论的空间。 二是检方需证明“快播公司”的牟取利益与传播不良视频之间存在因果关系 检方指控“快播公司”涉嫌传播淫秽物品牟利罪。此罪主观上要求行为人具有牟利的目的，客观上具有传播淫秽物品的行为，同时还要求行为人是意图通过传播淫秽物品的行为进行牟利，即牟利的结果与客观上传播不良视频的行为之间存在因果关系。以上三点都需要控方举证证明。结合“快播案”，“快播公司”显然不是通过传播淫秽视频，来牟取利益，公司牟利方式多样化。控方仅证明，客观上存在传播淫秽视频的行为，并不能得出“快播公司”成立涉嫌的犯罪，需进一步证明，公司的牟利行为与传播不良视频的行为存在因果关系。若控方举证不能，则指控的罪名不成立，至于能否成立传播淫秽物品罪，需要讨论。 综上，指控“快播公司”传播淫秽物品牟利罪的罪名成立，控方需要举证证明：“快播公司”客观上存在传播淫秽视频的行为；“快播公司”主观上对此明知并且放任；同时控方还需进一步证明，公司牟取利益与传播不良视频行为存在因果关系；公司具有可以阻止不良视频传播的技术能力。 回看本案庭审，侦查机关前期证据的取得，程序上存在重大的瑕疵，致使证据存在被排除的可能，是否存在淫秽视频的事实这一指控的前提处于不确定状态。“快播公司”主观上是否明知、放任不良视频传播的证据也不充分。证明“快播公司”具有阻止不良视频传播的技术能力，以及公司牟利与不良视频的传播存在因果关系的证据亦不充足。本文认为，若采严格的程序规则及证据裁判规则，指控“快播公司”成立传播淫秽物品牟利罪，现有控方证据没有达到确实充分的程度。 四、法律人对“快播案”相关的法学理论的解读 1、技术中立 有学者指出，技术中立的目的是为了防止法律阻碍技术的进步。结合“快播案”，快播软件的技术不是专为犯罪而研制的技术，有其自身的价值，不能因为被用于播放淫秽视频而被认定研发者、经营者有罪。除非有证据证明快播公司及其负责人存在利用快播软件传输淫秽视频的其他行为，否则不应轻易定罪。 2、中立的帮助行为， 是指外观上无害而客观上促进犯罪的行为。比如，网络服务商明知他人申请开通网络的目的是建立黄色网站仍为其办理网络接入服务，否构成传播淫秽物品罪牟利罪的帮助犯？银行职员知悉顾客办理资金转帐的目的是偷逃税款，能否构成逃税罪的帮助犯？等等。依传统的共犯理论，上述行为成立帮助犯。但在现代社会人们认为，处罚所有符合传统帮助犯构成要件的行为显然不合适。对于实施中立帮助行为的人可以看作是处于“中立”的立场，即其本意并不在于帮助任何一方，而在于谋求个人的某种非犯罪的利益。在国外刑法理论出现各种学说，试图限制“中立帮助行为”的处罚范围。 本文认为，据2010年两高《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，该司法解释已将本来还存在理论争议的中立帮助行为，一下子司法解释将其提升为正犯行为进行处罚，“技术中立”、“中立帮助行为”的理论探讨，对“快播案”已经没有了现实的意义。 3、客观归责理论 客观归责理论的内容主要包含以下三个方面：第一，行为是否制造了法不容许的风险;第二，危险行为是否导致结果发生——实现法所不容许的风险;第三，构成要件的保护范围，即在通常情况上，制造并实现了不被允许的危险，就可以进行归责，承担责任，但也存在不能将结果归责于行为人的情形。比如防止结果的发生属于他人的责任领域。 结合“快播案”，快播软件显然是存在播放、上传不良视频的风险，这种风险是否是法律允许的风险？难有定论。再有，阻止他人通过网络上传不良视频的责任是由公司承担或者由国家政府承担，可能也存在不同的观点。因此，客观归责理论也仅可以为分析“快播案”提供一个思路，难以给出定论。 五、媒体对“快播案”的评论 待续两天的“快播案”庭审结束后，各路媒体纷纷发文亮明立场。如人民日报：快播案庭审辩护词再精彩，也不配赢得掌声；新华社：无论快播是否有罪，都要对“狡辩的权利”报以掌声；更有甚者，中国青年网：王欣俨然已经丢掉了羞耻心……可谓观点多元，立场鲜明，好在国字号媒体“大一统”的历史，一去不复返了。 本文在此对北京海淀区法院公开直播庭审，以及为自媒体、国字号媒体，这种“百花齐放、百家争鸣”自由氛围 点赞！公开是公正之魂，是抵御不公正最有力的武器；自由多元的观点，才是世间常态。树立规范意识，无论对“快播案”持何种观点，都应尊重司法机关的最终裁决。司法工作人员也应适应当今社会的多元声音，任尔八方来风，自守正义公平，巍然不动。 六、本文的立场 在此借用一位署名“驱动之家”的作者在“快播案深思：互联网中立技术没有错？”一文中的一段话，来结束本文： 当今，我们生活在一个全球化的时代，互联网已经成为公认的最充满想象力和创造性的新的产业。中国这些年在全球竞争中展现出来的活力和影响力，相当大一部分来自于互联网。 国家要进步，特别是要创新，要摆脱对他国的技术依赖，就必须要给创新者提供一个最少束缚、能让其迸发出最大创造力的平台。要求企业履行网络警察的义务，这样一个社会分工的错位，最终可能会阻碍甚至窒息整个互联网行业的发展。 打开窗户，总会飞进苍蝇，但人们还是要打开窗户；吃饭有时候会噎住，但人们不会因噎废食。凡事都有代价，不能因为付出一些代价，就看不到这个代价可能换来的巨大收益。 希望立法者、司法者、执政者，在出台或制定每一项政策和制度时，在处理每一起案件时，都能够在一个更加长远的视野之内，认真地考虑这些利弊得失的问题。
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