死刑立即执行替代措施的实践与反思
来源：时延安 作者：时延安 人气： 发布时间：2017-04-05
摘要：一、中国刑法语境中的“死刑替代措施”中国刑法中并没有死刑替代措施的法律用语，但不妨碍在研究中将一些立法目的或法律功能意在减少死刑立即执行数量的措施界定为死刑立即执行的替代措施。本文中使用的“死刑替代措施”，就是指死刑立即执行的替代措施。在中
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一、中国刑法语境中的“死刑替代措施”中国刑法中并没有死刑替代措施的法律用语，但不妨碍在研究中将一些立法目的或法律功能意在减少死刑立即执行数量的措施界定为死刑立即执行的替代措施。本文中使用的“死刑替代措施”，就是指死刑立即执行的替代措施。在中国大陆，有关死刑替代措施的研究，是与如何大幅度限制死刑实际执行数量的讨论联系在一起的。自1978年恢复法制以来，死刑问题就成为中国刑事法制的一个魅影，挥之不去。在世界范围内废除死刑的国家和地区不断增多的时期，中国整个80年代、90年代前期却在单行刑法中规定了更多的、配置有死刑的个罪，死刑实际执行[1]数量自1983年“严打”之后也呈现出高居不下的局面。这种倾向直到1996年全面修改刑事诉讼法、1997年全面修改刑法时才有所改善，不过，这一改善也只限于立法层面，司法实践中死刑实际执行数量并没有明显下降。直到2007年伊始死刑核准权回归最高人民法院[2]以及一系列有关死刑案件程序方面改革措施的出现[3]，死刑实际执行数量才开始大幅下降。[4]死刑问题在刑法立法上的突破，则出现在《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》，这两次刑法修正共废除了22个犯罪的死刑，规定了对已满75周岁的人一般不适用死刑，并对死缓制度进行了较大调整。刑事法学界对死刑适用现状一直给予关注、批评并提出具体的改良措施，在死刑立法方面，赵秉志教授提出“阶段性废除死刑”的建议，并提出应首先废除非暴力犯罪的死刑[1][2]，也有学者提出更为“激进”的观点，即“一夜废除”死刑[5]；在死刑程序方面，刑事诉讼法学者提出死刑复核权应收归最高人民法院统一行使、死刑案件程序和证据制度等方面进行改革[6]。有关死刑替代措施的讨论，也是在这一背景下展开的，即希望用死刑替代措施在司法上最大限度地限制死刑立即执行的适用，并最终在立法上废除死刑。这一限制死刑的思路显然是受到美国刑事司法实践的影响。[7]时任最高人民法院副院长熊选国博士提出，“在中国的刑罚体系及其适用中，死刑过重，生刑过轻，虽然无期徒刑也是较重刑罚，但在实际适用中显得过轻，与死刑差距太大。因此研究死刑替代措施，也是完善我国刑罚制度的一个重要方面。”[3]有关死刑替代措施的讨论，最初集中在何为“死刑替代措施”以及如何进行相应的刑法完善方面。例如，高铭暄教授即提出，“所谓死刑替代措施，是指基于限制死刑适用的目的，对于立法上特定性质的犯罪，司法中特殊情况下的罪犯，不适用死刑立即执行，而代之以其他刑罚处罚方法。”高先生认为，死刑缓期执行实际上也就成了法定的死刑替代措施；在立法完善方面，他提出应将“作严厉化调整后的死刑缓期执行制度”、“严格的无期徒刑”、“附赔偿的长期自由刑”作为死刑立即执行的替代措施。[4]对此，王作富教授认为，根据中国刑法典规定，应将死刑缓期执行，而不是无期徒刑，作为死刑立即执行的替代措施。[3]李希慧教授则建议，借鉴意大利和加拿大的做法，将25年不得假释的无期徒刑作为死刑的替代措施。[5]对于死刑替代措施的理解，他认为，“是指在废除了最严重犯罪的死刑后所采取的替代死刑的处罚方法。”[6]对于学界主张以终身刑替代死刑立即执行的看法，张明楷教授认为，我国不存在终身刑，在限制和废止死刑的过程中，不必设置终身刑，也不必提高有期徒刑的最高期限；司法机关应当合理地运用、妥当地执行死缓制度与无期徒刑。[8][7]王志祥教授也认为，即便在废除死刑后，也不需要创设新的死刑替代措施。[8]上述有关死刑替代措施的讨论，研究者们显然运用不同的概念、依托不同的语境：（1）概念上的差异。高铭暄教授、王作富教授对死刑替代措施的理解，是指针对死刑立即执行的替代，使用这一概念的目的，在于通过这一措施来限制死刑立即执行的适用；李希慧教授对死刑替代措施的界定，是将其作为死刑（包括立即执行和缓期执行）的替代，是废止死刑后对相关犯罪的法定最高刑选择。（2）语境的差异。高铭暄教授、王作富教授论述死刑替代措施的前提，是当下、实然的语境，即死刑尚未废除的情况下，如何利用中国现行刑法提供的法律资源来大幅度限制死刑实际执行的数量；李希慧教授则立足于未来、应然的语境，即寻求可被接受的、替代死刑的刑罚。同时，可以看到，李希慧教授更多地参考了外国立法例。张明楷教授、王志祥教授的观点相似，认为不需要在现有的自由刑之外创设新的替代措施，即便是将来废止死刑的情况下。在中国刑事司法实践中还大量适用死刑立即执行的现实背景下，讨论当下如何在实体法层面大幅度减少死刑实际适用规模，是探讨死刑替代措施的前提，进言之，引进“死刑替代措施”（Alternatives to DeathPenalty）的概念，其主要目的在于解决死刑实际执行（“真正的”死刑）的规模问题，并将之作为向废止死刑过渡的一个“中转站”。既然如此，如何发挥现行刑法中的制度资源来限制死刑实际适用的功能，在目前更具现实意义和实践价值。值得注意的是，在讨论死刑替代措施时，研究者往往会考虑采取替代措施的可接受性问题。例如，袁彬博士通过实证研究提出，可将绝对的无期徒刑作为死刑的替代措施，其根据就是调查受访对象对绝对无期徒刑的接受程度。[9]可接受程度的判断，考量的因素就是报应及其痛苦程度。考察过去几年刑法立法所进行死刑改革，一方面立法机关确实希望大幅度减少死刑立即执行数量，另一方面也担心舆论反弹以及在具体案件处理上形成困境，因而在一定程度上强化了报应色彩，藉此试图在“量”上最大接近于死刑立即执行。这些转变都是通过对死缓制度的调整得以实现的。 二、死刑缓期执行：死刑立即执行的替代措施在死刑还不能被废除的情况下讨论死刑替代措施，就是利用和改造现有刑法所规定的刑罚“资源”来达到大幅且合理减少死刑立即执行的适用规模。在刑事司法中，可以用来替代死刑立即执行的选项，无外乎两个：死缓和无期徒刑。对于待废止死刑的犯罪而言，无期徒刑可以看作是一种死刑替代，不过，对于已经废止死刑的22种犯罪来讲，没有必要讨论死刑替代的问题[9]，因为这22种犯罪绝大多数是非暴力犯罪，其本身就不该有死刑；废除这些犯罪的死刑，仅仅是罪刑结构的调整和优化；从以往司法实践看，这些犯罪也极少适用死刑立即执行。至于立法机关在继续废止一些犯罪的死刑的过程中，是否会考虑通过提升无期徒刑的最低监禁时间来作为死刑的替代，则需要进一步观察；当然，从学理上讲并无必要，通过规定强制性最低监禁时间（mandatoryminimum imprisonment）不利于贯彻刑罚的个别化原则，而对于具有较强危险人格的罪犯（如恐怖分子、有组织犯罪分子）完全可以在减刑和假释适用上调控刑罚执行的时间。对于尚保留死刑的犯罪来讲，在司法实践中，不可能直接将无期徒刑作为死刑立即执行的替代，因为中间存在一个死缓。从法律规定上看，死缓虽然是死刑的一种，并以执行方式不同而区别于死刑立即执行，但从实际效果看，死缓的法律后果与死刑立即执行有着极大不同，以惩罚的严厉程度来衡量，死缓处于死刑立即执行与无期徒刑之间，三者之间存在一个明显的层差；在量刑过程当中，三者的适用与犯罪危害程度和行为人人身危险程度存在较为清晰的比例关系。尤其是，《刑法修正案（九）》将死缓犯被执行死刑的条件进行了极大限缩，即只有“故意犯罪，情节恶劣的”情形下，死缓犯才能被执行死刑，进而也使两者界限更为清晰、“落差”明显扩大。因而从位阶上判断，对于保留死刑的犯罪来讲，针对死刑立即执行适用的替代任务，只可能由死缓来完成，而不能由无期徒刑来实现。在过去的立法和司法实践中，也确实是由死缓来完成这一任务的。从现行刑法规定看，死缓可以区分一般死缓（第48条第1款第2句、第50条第1款）、限制减刑型死缓（第50条第2款）和终身监禁型死缓（第383条第4款）。后两种死缓类型是《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》作出规定的，从中可以看出，立法机关希望通过提升部分死缓犯实际羁押时间的方式，在尽可能兼顾社会舆论、被害人家属利益的情况下，减少死刑实际执行数量的努力。（一）一般死缓死缓制度是中国刑罚制度的一大特色，为新中国刑法所独创[10]。其功能主要表现为两个方面：限制死刑实际执行的范围和促进对被执行人的改造。[10]现行死缓制度的思想发端于毛泽东主席1951年5月在《第三次全国公安会议决议》中的修改意见，他提出“对于没有血债，民愤不大和虽然严重地损害国家利益但尚未达到最严重的程度，而又罪该处死者，应当采取判处死刑，缓期二年执行，强迫劳动，以观后效的政策。”[11]死缓制度最终被中国基本法律所确认并固定化，则由1979年刑法典所完成，其第43条第1款规定：“死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行，实行劳动改造，以观后效。”该条规定基本上为1997年刑法第48条第1款所保留。刑法第50条第1款经过《刑法修正案（八）》、《刑法修正案（九）》修正后，被判处一般死缓的人，在死缓考验期内有重大立功表现，二年期满后，减为25年有期徒刑；如果没有故意犯罪的，二年期满后减为无期徒刑。对于在死缓考验期间犯故意犯罪，但未达到“情节恶劣”程度的，结合该款规定进行整体理解，也应进行变更。可能的问题是，如果死缓犯在死缓考验期内犯故意犯罪但未达到情节恶劣程度，同时有重大立功表现的，应减为无期徒刑还是25年有期徒刑？对此，应减为无期徒刑为妥当。理由在于：根据该款规定，减为25年有期徒刑的条件为“有重大立功表现”，其引申的含义还包括“不存在其他对其人身危险性评价不利的情节”；在存在故意犯罪的情况，即便情节未达到恶劣的程度，该情况也说明存在一定的、不利于对其进行人身危险性评价的情节，因而不符合适用减为25年有期徒刑的条件。根据刑法第78条第2款规定，判处有期徒刑的，减刑后实际执行的刑期不能少于原判刑期的二分之一，判处无期徒刑的，不能少于13年。结合两条规定，一般死缓犯减为无期徒刑的情况下，被执行人在监狱最少服刑15年，减为有期徒刑25年的情况下，被执行人在监狱内最少服刑14年六个月。将死缓理解并界定为死刑立即执行替代措施，主要根据有两点：1. 死缓“天然”具有减少死刑立即执行适用的功能死缓制度，是我国刑法实践的一个创造，对日本、韩国、我国台湾地区都形成了一定的影响。死缓存在的理念，通俗地说，就是“可杀可不杀的不杀”，这为大幅度减少死刑立即执行（“真正的”死刑）适用提供了可能。正如高铭暄教授、王作富教授观点所指出的，在现行刑法框架内，可以将死缓作为死刑替代措施。张心向教授也认为，以死缓制度作为死刑（立即执行）替代措施，是我国现行刑罚体系下的必然选择；死缓制度的一定内在张力而呈现的死刑性和非死刑性两种特征，使其本身就是死刑立即执行和无期徒刑及较长时间的有期徒刑之间的选择性过渡制度。[12]死缓的“非死刑性”，即保留犯罪人“不死”的可能性，就是死缓这一制度的基本功能，由此即发挥了替代死刑立即执行的功效。实际上，自1980年以来，被判处死缓的罪犯被实际执行的人数，占全部被判处死缓罪犯的比例是相当小的。如果说，《刑法修正案（九）》施行之前，对死缓犯执行死刑的条件（即“故意犯罪”）过于严苛进而保留了执行死刑的较大可能性的话，那么，该修正案对刑法第50条第1款的修改，将这种可能性大大降低了。该修正案将将死缓改为死刑立即执行的条件进行了进一步限制，即“故意犯罪，情节恶劣的”。[11]详言之，只有在死缓考验期内犯故意杀人罪、严重的故意伤害罪等极少数情形，才有可能被执行死刑。可以说，死缓作为死刑立即执行替代措施的意义更为强化了。2. 死缓作为死刑立即执行替代措施的可操作性根据刑法第48条规定，死缓适用的实体条件有两个：一个是适用死刑的一般条件，即“罪行极其严重”；另一个是死缓适用的特有条件，即“不是必须立即执行”。客观地讲，两个条件都相当模糊，缺乏明确的标准。在实践中，对第一个条件的把握，主要考虑的是犯罪行为所造成的客观危害及主观恶性（即“有责的不法”）；对后一条件的把握，更多从犯罪人的人身危险程度进行判断。当死刑的刑事政策突出强调大幅度减少死刑实际执行的数量时，对后一条件的把握就可能向更为宽大的方向转变，进言之，审判机关就可能以犯罪人人身危险程度相对较低、再犯可能性较小为由选择死缓，而不适用死刑立即执行。死刑政策调整效果是很明显的，例如，自2007年最高人民法院收回死刑核准权后，死缓适用的数量首次超过了死刑立即执行。[12]在司法实践中，在本应判处死刑执行的情形，死缓确实成为一种替代措施，尤其是犯罪人与被害人家属达成刑事和解的情况。例如，在杨枝效故意杀人案中，法院认为，“被告人杨枝效故意非法剥夺他人生命，致一人死亡，其行为已构成故意杀人罪。被告人杨枝效持刀连捅被害人胸部两刀，双手掐被害人颈部，并意图奸尸，犯罪情节恶劣，罪行极其严重，论罪应判处死刑，鉴于本案是因感情纠纷引发，被告人杨枝效在归案后能如实供述自己的犯罪事实，且其亲属代为赔偿了被害人亲属部分经济损失，取得被害人亲属的谅解，故对杨枝效判处死刑，可不必立即执行”。[13] （二）限制减刑型死缓刑法中虽然规定有死缓制度，而且根据现行刑法中有关减刑、假释的规定，审判机关对个案的处理中完全可以通过控制减刑、假释的适用，进而提高罪犯的实际羁押期限，但是，立法机关还是选择通过提升犯有特殊罪行行为人的实际羁押时间的方式，作为对这类犯罪人适用死刑立即执行的一种替代措施。这就是限制减刑型死缓，又称为死缓限制减刑。刑法第50条第2款规定：“对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。”根据第78条第2款第3项规定，依法被判处死刑缓期执行减刑的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于25年；减为25年有期徒刑的，不能少于20年。立法机关如此规定的理由，可能有两个：1. 源自陈兴良教授等提出的“减少死刑，提高生刑”的主张[14]这一提法因其高度的概括性，令人印象深刻。所谓“生刑”，就是指有期徒刑和无期徒刑。如果仅就刑法规定看，中国的自由刑刑期并不低，立法上并没有“提高生刑”的必要。不过，在实践中，由于减刑的大量适用，被判处有期徒刑和无期徒刑罪犯的实际监禁时间并不长。例如，被判处无期徒刑罪犯的实际监禁时间一般在12年左右[15]；被判处死缓的罪犯，实际监禁时间平均约为14年左右。从这个角度看，“生刑”因其实际执行效果，会呈现出与死刑立即执行之间较大的落差，明显不成比例。[16]在这种情况下，立法机关希望通过规定死刑限制减刑的方式，来重建有期徒刑、无期徒刑[17]、死缓和死刑立即执行之间的比例关系，即解决刑罚实际运行中的不均衡问题。2.将限制减刑型死缓作为严重犯罪案件（故意杀人等）死刑立即执行的替代措施在中国，适用死刑立即执行较多的案件（俗称“死刑大户”）集中在故意杀人、抢劫和贩卖毒品等刑事案件。对于贩卖毒品刑事案件而言，用一般死缓进行替代，不会引发舆论的质疑和其他附带压力后果[18]。而对于严重的故意杀人、抢劫案而言，仅仅适用一般死缓，似乎还不足以平息公众的报应情绪，也无法有效缓解来自被害人家属的压力。限制减刑型死缓，由于罪犯的实际执行时间很长（死缓改为25年有期徒刑，实际执行时间为22年；死缓改为无期徒刑，实际执行时间为27年），占到平均寿命的1/3或1/4，因而较能满足被害人家属和公众的报应诉求。从之后的司法实践看，也能够清晰地看出，司法机关实际上就是将死缓限制减刑作为死刑立即执行的替代措施。这从最高人民法院公布的两个指导案例可以看出这一点：（1）王志才故意杀人案[19]裁判要点提到：被告人犯罪手段残忍，论罪应当判处死刑，被害人亲属要求严惩的，但被告人具有坦白悔罪、积极赔偿等从轻处罚情节，人民法院可以依法判处死缓限制减刑。（2）李飞故意杀人案[20]裁判要点提到：被告人犯罪手段残忍，且系累犯，论罪应当判处死刑，但被告人亲属主动协助公安机关抓捕归案，并积极赔偿的，人民法院可以依法判处被告人死缓限制减刑。将限制减刑型死缓界定为死刑立即执行的替代措施，除了立法意旨十分清晰之外，在司法解释当中也能够看出最高司法机关的态度，主要表现在两个方面：1. 关于限制减刑目的的界定刑法第50条第2款有关限制减刑规定存在的疑问，主要是对其刑罚目的的判断。刑罚目的概括而言，包括报应与预防，而在预防目的之下又分为威慑、剥夺犯罪能力、隔离和改善。不同刑罚种类所体现的具体预防目的并不相同，而对其具体预防目的的揭示，会影响到其法律适用乃至正当性的判断。从刑法第50条第2款规定看，死缓限制减刑的正当性，从剥夺犯罪能力的角度理解更为适当，即让这类犯有严重罪行的人在监狱内呆更长的时间，有利于剥夺其犯罪能力。对剥夺犯罪能力的判断，不能仅根据其审判前的事实材料进行判断，还要结合死缓考验期内的事实材料进行判断，只有证明犯罪人具有更强的危险人格，才有必要适用限制减刑，如此，限制减刑应在刑罚变更（即死缓考验期结束后、法院改为自由刑）阶段作出。然而，最高人民法院《关于死刑缓期执行限制减刑案件审理程序若干问题的规定》明确规定限制减刑应在量刑阶段作出。从该规定推论，可以认为，最高人民法院将死缓限制减刑的刑罚目的界定为报应，进而建立与犯罪人所实施严重犯罪之间的比例性。当然，也只有如此，死缓限制减刑才能作为死刑立即执行的替代措施。2. 关于溯及力的规定最高人民法院《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》第2条第2款规定，“被告人具有累犯情节，或者所犯之罪是故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪，罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定限制减刑可以罚当其罪的，适用修正后刑法第五十条第二款的规定。”看起来，该条解释有着“有条件的从新”的倾向：即在一般死缓和限制减刑型死缓之间进行选择，当罪行严重、适用一般死缓不能罚当其罪的，适用新法。然而，这种理解显然与刑法第12条规定乃至罪刑法定原则相违背。对该解释的理解，就应当在死刑立即执行与限制减刑型死缓之间选择。该条解释中“修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则”是指，应判处死刑立即执行，但犯罪人有一定的可宽宥之处，但判处死缓又有较轻之嫌的情况；对于这种情形，在《修正案（八）》施行前应判处死刑立即执行。如此理解才符合该条解释的意旨，也不违反罪刑法定原则和刑法第12条的规定。从该条解释也可以明显看出，限制减刑型死缓就是死刑立即执行的替代措施。 （三）终身监禁型死缓根据刑法第383条第4款（《刑法修正案（九）》第44条）、第386条规定，贪污、受贿数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，“被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。”该条规定可以概括为终身监禁型死缓。有关终身监禁型死缓的出台，实在出人意料。关于该条的立法背景，全国人大法律委员会《关于<中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）>审议结果的报告》指出：“法律委员会经同中央政法委等有关部门研究认为，对贪污受贿数额特别巨大、情节特别严重的犯罪分子，特别是其中本应当判处死刑的，根据慎用死刑的刑事政策，结合案件的具体情况，对其判处死刑缓期二年执行相适应的刑法原则，维护司法公正，防止在司法实践中出现这类罪犯通过减刑等途径服刑期过短的情形，符合宽严相济的刑事政策。据此，建议在刑法第三百八十三条中增加一款规定，对犯贪污、收回罪，被判处死刑缓期执行的，法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。”该条可以看作是，立法机关希望通过继续发挥死缓的功效，以减少这两类犯罪死刑立即执行的适用，即便实践中对这两类犯罪人适用死刑立即执行极少。[21]将该条规定理解为死刑立即执行替代措施，除了上述立法机关的基本态度可以作为判断根据外，从最高人民法院《关于< 中华人民共和国刑法修正案（九）》时间效力问题的解释》中也可以得出相同的结论。该解释第8条规定：“对于2015年10月31日以前实施贪污、受贿行为，罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释可以罚当其罪的，适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。根据修正前刑法判处死刑缓期执行足以罚当其罪的，不适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。”坦白地讲，该项解释内容颇令人费解。终身监禁型死缓的惩罚效果要高于一般死缓，是重刑。如果该解释第一句，是在《刑法修正案（九）》前的一般死缓和之后的终身监禁型死缓相比，且为达到罚当其罪的效果而适用新法的话，那么，该解释内容与刑法第12条有关刑法溯及力的规定明显抵触，进而违反刑法第3条罪刑法定原则；只有将该句中“修正前刑法判处死刑缓期执行”理解为“应判处死刑立即执行，为限制死刑立即执行适用而判处死缓”，才能够使修正前的情形属于重刑的情况，之后的终身监禁型死缓属于轻刑的情况，进而“从新”实际就是“从轻”。[22]显然，采取后一种解释结论才不至于造成该司法解释的“合法性危机”。由此推演，终身监禁型死缓就是作为死刑立即执行替代措施加以规定的。当然，如上看法存在一个基本前提，就是终身监禁型死缓的裁量应在审判环节进行，而不是死缓改为无期徒刑或者有期徒刑的变更环节作出。如果在刑罚变更环节改判终身监禁，会得出如下推论：（1）终身监禁是独立的刑罚执行类型，进而可将无期徒刑执行分为非终身监禁型无期徒刑执行和终身监禁型无期徒刑。然而，刑法总则中并没有给出一般性规定，如此就会造成总则内容与分则内容的冲突。（2）终身监禁与死缓裁量并无直接联系，而是无期徒刑的执行内容。（3）裁量终身监禁的理由，显然不是基于报应，而是犯罪人的危险人格，据以裁量的理由也是犯罪人在死缓考验期内的表现。然而，犯有贪污受贿的罪犯，其再犯可能性实际上是较小的。（4）对犯罪人适用终身监禁的目的，在于剥夺其犯罪能力。然而，贪污受贿罪犯一旦丧失权力，其犯罪能力基本上不复存在。可见，上述推论会形成解释上的诸多困惑，因而应当认为终身监禁型死缓裁量应在审判阶段予以裁量和宣告。如此也会发现，终身监禁型死缓的刑罚目的也是报应，当然，也只有如此才能作为贪污受贿罪的死刑立即执行替代措施。此外，由于规定终身监禁型死缓的规范属于分则规范，而分则规范只具有指示定罪量刑的功能，而不具有指示如何执行以及如何变更的功能，因而法官只有在量刑时考虑是否适用终身监禁型死缓。从这点看，这种死缓类型也只能在审判环节作出，而不能在刑罚变更阶段作出。 三、对死刑立即执行替代措施实践的反思在保留死刑的情况下，将死缓作为死刑立即替代措施，是一个理智的选择。从《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》的规定看，立法机关显然没有仅仅停留在发挥一般死缓的替代功能上，而是进一步通过提升死缓犯的实际羁押期间来加以“补强”。对于限制减刑型死缓而言，被执行人在监狱内服刑最少22年；对于终身监禁死缓而言，被执行人将在监狱内终身服刑，除非被依法特赦，或者被临时性保外就医。立法机关如此而为的思路也是非常清晰的，就是对于某些犯罪而言，在不判处死刑立即执行的前提下，仅仅判处死缓还不足以形成对犯罪人的合比例报应，进而通过增设限制减刑型死缓和终身监禁型死缓作为“中间刑罚”[13]，在一般死缓与死刑立即执行之间加入一个新的“梯次”，用这一“梯次”来解决直接作为死刑立即执行的替代措施。如此以来，在现有刑法框架内，就形成三种替代死刑立即执行的情况：（1）对于一般“罪行极其严重的案件”，会存在一般死缓与死刑立即执行两个位阶，可将一般死缓作为死刑立即执行的替代措施，例如毒品犯罪；（2）对于犯罪人是被判处死缓的累犯，因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死缓的案件，会形成一般死缓、限制减刑型死缓和死刑立即执行三个位阶，可将死缓限制减刑作为死刑立即执行的替代；（3）对于贪污受贿案件，会形成一般死缓、终身监禁型死缓和死刑立即执行三个位阶，可将终身监禁型死缓作为死刑立即执行的替代。以提升死缓犯最低服刑时间的方式来减少死刑立即执行数量，有着域外立法例作为参考，在国内实证研究中也能给出一定的支持。[23][9]从这一立法演变过程，可以看出立法机关在刑罚改革方面有着明显且更强烈的报应主义倾向，这在《刑法修正案（八）》对有期徒刑数罪并罚上限的调整、无期徒刑的减刑规定的修改也能够看出端倪。从整体趋势上看，自1998年以来的历次刑法修正，立法机关的基本方向就是犯罪化和调整罪刑结构。在罪刑结构的调整中，既有趋缓的一面，如作出对犯罪的老年人从宽处罚及一般不适用死刑的规定，对绑架罪（第239条）的修改，更有趋严的一面，从对管制[24]、有期徒刑、无期徒刑和死缓的改革方面能够看出这一倾向。基于对我国刑事法制中存在“生刑偏轻、死刑偏重”[25]的认识，立法机关希望通过调整刑罚结构（主要是不同刑种轻重程度的比例关系）来解决以往存在的“不均衡的重刑主义”问题。然而，在调整罪刑结构的过程中，立法机关实际上是以死刑立即执行作为参照系来进行调整。基本思路是：将死刑立即执行设定为最高分值，其他刑罚种类（包括死缓）依次向下排列；由于先入为主的认为“生刑偏轻”，那么，就选择提升自由刑的刑期或者实际执行时间，进而形成与死刑立即执行的比例关系。而从刑罚结构的这种改革与犯罪之间关系看，立法机关实际上提升了死刑立即执行的“门槛”，如此可以减少死刑立即执行适用的数量，但同时相应提升了死缓和有期徒刑、无期徒刑的“痛苦指数”，进而一方面替代死刑立即执行，另一方面重建与犯罪的比例关系。例如，以往可能被判处死刑立即执行的罪犯，在调整后的结构中，可能判处限制减刑型死缓或者终身监禁型死缓，相应地，原来可能判处死缓的案件，可能判处无期徒刑或者长期的有期徒刑。[26]对于罪刑结构的调整，立法机关的初衷和努力都值得认可，但是，如此死刑改革也势必带来一些问题，值得我们进行反思。（一）“生刑偏轻”的提法值得反思如上所述，立法机关作出刑法调整时，存在一个预设前提，就是“生刑偏轻”。这一提法很吸引人，但经不起推敲：（1）如果“生刑”是指法定刑，那么，这一提法是不成立的，因为我们的法定刑总体水平要高于很多国家，包括我国的香港、澳门和台湾地区。以强奸罪为例，我国大陆地区刑法第236条规定法定刑区间为“3年有期徒刑-死刑”，与我们的近邻相比较，俄罗斯刑法第131条规定的法定刑区间为“3年有期徒刑-15年有期徒刑”，日本刑法第177条规定的法定刑区间为“2年有期徒刑-15年有期徒刑”，泰国刑法第276、277条规定的法定刑区间为“4年-20年有期徒刑”，而我国台湾地区第221条强制性交罪和第222条加重强制性交罪的法定刑附件为“3年到无期徒刑”。（2）如果“生刑”是指宣告刑，那么，我国法院判处的宣告刑也不轻。（3）如果“生刑”是指执行刑，与很多国家相比（除美国以外），在我国大陆地区，罪犯实际羁押率并不明显比其他国家高。如此看来，“生刑偏轻”的判断尺度，实际上就是死刑，也就是认为，相对死刑立即执行而言，自由刑以及死缓偏轻了。而如此判断结论，直接就会形成一种认识，罪犯应再监狱里呆更长的时间。可以说，这种说法既无实证研究基础，对我国监狱执行状况等也缺乏了解。况且，即便认为“生刑偏轻”，也不存在普遍提高实际羁押时间的理由。基于刑罚个别化、社会化等公认的刑罚思想，对于判处长期自由刑、无期徒刑和死缓的罪犯来说，提高实际羁押时间并无益处。对于那些人身危险性较大，如曾实施恐怖犯罪活动、有组织犯罪活动、严重暴力犯罪活动的人，提高实际羁押时间是有道理的，但对于他们只要在适用减刑和假释方面采取相对严格和严厉的措施，就可以实现这个目标，没有必要在立法上提高最低羁押时间甚至创设终身监禁刑死缓。（二）适用标准的反思由于存在三种不同类型的死缓，因而在量刑时就存在如何区分适用的问题。虽然在逻辑上能够看出，一般死缓、限制减刑型死缓与死刑立即执行适用条件三者之间，或者一般死缓、终身监禁型死缓与死刑立即执行三者之间，在适用范围和条件上存在不同，但适用标准是不清晰的。就一般死缓、限制减刑型死缓与死刑立即执行三者而言，其共同的适用条件就是刑法第48条所规定的“罪行极其严重”，而一般死缓与限制减刑型死缓又有着共同的适用条件，即刑法第48条所规定“不是必须立即执行”。“不是必须立即执行”是死缓与死刑立即执行相区分的条件，然而，毋需隐讳，该条件是极为模糊的，尤其在实践当中，这一标准不是刚性的，相反却具有太大的弹性，并且会随着刑事政策的变化而伸缩。一般死缓与限制减刑型死缓之间的区分，从法律明示的条件上看，也只在适用范围上存在差异，然而，但凡对司法实践有所了解，就会发现，适用死刑较多的案件也恰恰就是这些犯罪，唯一被排除在刑法第50条第2款的“死刑大户”就是毒品犯罪。如此来看，在适用范围上加以区分二者也很难。当然，法院可以在其他情节上下功夫，如犯罪人与被害人及其家属进行和解等，但这些情节的运用，在司法实践中存在较多不确定因素，在个别情况下，反倒容易成为审判人员可以人为操纵的“工具”。如何区分二者，最高人民法院确实也做出努力，即通过出台指导性案例的方式来确定适用标准；成效如何，有待观察，从目前的情况看并不乐观。就一般死缓、终身监禁型死缓与死刑立即执行三者而言，也存在同样的问题。在实践中，如果仅以贪污、受贿数额来区分三者，并不合适，而且从以往的实践看，犯罪数额与量刑的比例关系很难建立。如果考虑因其他情节，如因贪污、受贿而导致其他严重后果发生等，也未必妥当，理由在于：一则认定因果关系比较复杂，贪污、受贿行为与严重后果之间因果链条过长，将该后果归责于贪污、受贿行为人过于牵强；二则犯罪人多基于监督过失而导致犯罪，其罪责程度相对较轻。在这种情形下，判处死刑立即执行或者终身监禁型死缓也很难形成说服力。（三）基于人权立场的反思最近的刑罚改革，一个突出的效果就是，被执行人被监禁的时间变长了，这在限制减刑型死缓和终身监禁型死缓的适用上最为明显。虽然被执行人可能逃脱一死，但其在监狱中呆的日子可能太久了。如此就形成两方面问题：1. 是否会实质性地侵犯被执行人的人权？张明楷教授在论述终身刑侵犯人格尊严时，提到“终身刑不仅给犯人造成终身痛苦，而且是一种‘终结生活的惩罚’。让一个犯人‘活’着，却又让他终身没有‘生活’，让他终身只能像动物一样存在，让他没有活的稍微好一点的希望和可能，这是对犯罪的最严重侮辱”；“终身刑导致犯人没有任何希望，没有达到目的的可能，因而严重侵害了犯人的人格尊严”。[7]这一看法，也适用于限制减刑型死缓和终身监禁型死缓，即在服刑时间过长的情况下，形成对被执行人人格尊严的巨大剥夺感。《公民权利与政治权利国际公约》第10条第1款提出“所有被剥夺自由的人应给予人道及尊重其固有的人格尊严的待遇”，第3款还提出“监狱制度应包括以争取囚犯改造和社会复员（socialrehabilitation）为基本目的的待遇。”虽然我国未正式加入这一公约，但该条所体现的人道主义精神，是值得我国法律实践借鉴。对于限制减刑型死缓和终身监禁型死缓，即值得我们从人道主义角度进行反思。从实践看，限制减刑型死缓和终身监禁型死缓的适用对象会有很大差异：死缓限制减刑适用对象，多是已经实施严重暴力犯罪的人，犯罪时多为年轻人（不是未成年人），终身监禁型死缓的对象是犯有贪污、受贿罪的人，犯罪时年龄偏大。对于前者而言，如果是在25岁时被判处死缓限制减刑，如果死缓改为无期徒刑，在监狱内至少要呆上27年，那么他出狱时最少是52岁；后者在监狱里要度过余生，而年老多病将与他的囹圄生涯相伴随。基于人道主义考虑，这两种死缓都属于过于严苛的刑罚；如此而为，与主流意识形态所提倡的基本价值之一“和谐”也是相矛盾的。2. 是否会对刑罚执行机关造成过大的压力？限制减刑型死缓作为一项制度出台后，监狱面临的压力十分巨大。由于这类罪犯有着与一般罪犯不同的行为特征[14]，因而给监狱带来相当大的挑战。自《刑法修正案（八）》施行以来，已经有被判处死缓限制减刑的在押犯，因对未来绝望而杀死同监舍罪犯的案件发生。目前一些监狱考虑，当限制减刑型死缓犯的数量积累一定程度时，是否要单独予以羁押，即在长期犯之外另外设立单独羁押场所。[27]这一思路带来的后果，只会增加刑罚执行的报应程度，实质上克减罪犯的人权实现水平，并大大降低对这些罪犯的改造效果，同时会大幅提高刑罚执行的成本和难度。此外，限制减刑型死缓和终身监禁型死缓的功效，只能满足于报应和特殊预防，而其一般预防（无论是积极的还是消极的）功能有限。借用经济学分析方法，在不适用死刑立即执行的情况下，实际执行期限的增加会呈现边际效用递减的情况，对于潜在的犯罪人而言，实际执行期限的增加，也不会形成相应的有效威慑。 四、死缓制度的再探索 在不改变现行刑法规定的刑罚结构的前提下，发挥死缓制度的死刑立即执行的替代功能，对于大幅度减少死刑实际适用的数量具有重要意义。不过，死缓制度中存在一般死缓、限制减刑型死缓和终身监禁型死缓三种形式，使得死缓适用变得复杂，且三者界分的实体标准也不清晰。[28]在这种情况下，有必要重新梳理死刑立即执行与三种死缓的关系。赵秉志教授与笔者曾提出，对死缓制度应作如下设计，将死缓制度作为死刑立即执行的“缓冲层”和“过滤层”，即对任何罪当处死的犯罪人原则上一律适用死刑缓期执行；对于已经判处死刑立即执行的，应为罪犯设立一定的死刑保留期间；被判处死刑立即执行的罪犯有权向全国人大常委会提出特赦申请，由后者决定是否给予特赦。[10]这一设想的初衷，就是希望充分发挥死缓制度对于限制死刑立即执行的积极作用，进而最大限度地减少死刑实际执行的规模。这一思路与近些年来司法实践减少死刑立即执行适用的思路是吻合的，具体表现就是，在适用死刑的案件中，死缓的适用率超过了死刑立即执行。不过，死缓制度的实际效用还没有充分发挥出来。在笔者看来，倘若能够清晰地理解和明晰死缓制度的功能，立法机关其实没有必要，在死缓一般性规定之外再行规定限制减刑型死缓和终身监禁型死缓。上述观点提出时，金融诈骗等犯罪的死刑还没有被废除、特赦制度还没有被“激活”，死缓限制减刑与终身监禁型死缓还没有出台。应该说，在当下发挥死缓的死刑立即执行的替代功能，可以利用的制度资源更多。当然，今天与15年前的安全形势也发生了重大变化。基于这些考虑，对上述建议做如下修正，可以概括为五条规则：1. “过滤层”规则。即除严重的军事犯罪、基于恐怖主义、极端主义实施严重暴力行为并导致死亡结果的犯罪外，对于其他罪行极其严重的犯罪分子，依据刑法第48条规定一律适用死缓。进言之，实施严重的军事犯罪、恐怖主义犯罪和极端主义犯罪的人，其人身危险性极大，即便这些人处于被羁押状态，其再次实施严重犯罪的可能性也很大，因而在保留死刑的情况下，对这些犯罪人适用死刑是妥当的；对于实施其他类型犯罪的人，则应给予更多“生”的机会，即适用死缓。2. 死缓改为立即执行的“情节恶劣”规则。根据现行刑法第50条第1款规定，在死缓考验期内，犯有故意犯罪且情节恶劣的，执行死刑。对“情节恶劣”的解释应当从严把握，应限定在故意杀人或者故意伤害导致残疾、死亡的情况。如此界定的目的，也在于限制死刑实际执行的适用。3. 死缓变更时适用限制减刑规则。如前所述，死缓限制减刑的目的应从剥夺犯罪能力的角度加以理解，而不应从报应的角度予以解释。因而，限制减刑应在死缓变更时予以适用。具体而言，在死缓考验期结束后，对于被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪而被判处死缓的犯罪分子，根据其在考验期内表现，决定是否适用死缓限制减刑。[29]4. 终身监禁型死缓的严格限制适用规则。考虑到终身监禁型死缓存在的弊端，对于这种死缓类型，应尽可能采取存而不用的态度。只有因贪污、受贿犯罪行危及政权稳定，且不能适用死刑立即执行的情况下，再考虑予以适用。仅仅根据贪污、受贿的数额决定是否适用这一死缓，是不恰当的。5. 积极的特赦规则。《公民权利与政治权利国际公约》第6条第5款提出：“任何被判处死刑的人应有权要求赦免或减刑。对一切判处死刑的案件均得给予大赦、特赦或减刑。”该规定体现的人权思想，对限制死刑实际执行的适用是有积极意义的。毫无疑问，特赦制度的存在为限制死刑实际执行的适用设置了一个有利的关口，因而有必要积极地发挥特赦制度的功效。对于在死缓考验期内故意犯罪且情节恶劣的而应被执行死刑的，应给予其寻求特赦的机会。同样，对于终审监禁、不得减刑、假释的被执行人，应考虑给予特赦的机会，以免其在监狱度过余生。以上是在现有刑法框架内进行的改良设计，其目的仍是将死缓作为死刑立即执行的“缓冲层”和“过滤层”。如此而为，可以将死刑立即执行适用的数量做极大的减少，而且也不会引发大的舆论争议。 五、结论死刑问题，是当前中国刑事法制最大的“痛”。在过去近十年的改革，中国死刑实际执行的数量在稳步下降。在各种改革当中，对死缓制度的改革进而发挥其替代死刑立即执行的效用，以减少死刑立即执行的适用，是一项很重要的立法选择，为今后最终废止死刑奠定了制度基础，然而，被执行人的实际监禁时间的大幅度延长，也带来新的法律问题，因而需要在今后的改革中继续加以完善。可以预测，未来几年中国死刑改革，将面临真正的“攻坚期”，因为将碰触民意最为“坚固”的部分，就是严重暴力犯罪的死刑废止问题。如果不在制度上形成突破、做好准备，那么，死刑改革就可能面对最后的“瓶颈”踟蹰不前。在制度上设立死刑立即执行的替代措施，也是为最后的突破创造条件。以死缓制度作为死刑立即执行的替代措施，可以向事实上废除死刑过度，如果这一步成功了，最终废除死刑的日子也将不远。当然，我们应该也不希望看到，一群白发苍苍的老人在监狱的高墙内蹒跚徘徊。 已发表于《法律科学》2017年第2期
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