在现有法律体系下，如何进行正当防卫？【Lawyerlogic | 张异律师】
来源：法律与逻辑 作者：法律与逻辑 人气： 发布时间：2017-03-30
摘要：在现有法律体系下，如何进行正当防卫？作者：上海华勤基信律师事务所 张异律师 近日，“刺杀辱母者案”在网上成为公众关注的一大热点，各界人士都纷纷第一时间发表见解，一时之间，众说纷纭，质量也良莠不齐，有的甚至还夹杂谣言。本文在此不对案件本身发表
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在现有法律体系下，如何进行正当防卫？作者：上海华勤基信律师事务所 张异律师 近日，“刺杀辱母者案”在网上成为公众关注的一大热点，各界人士都纷纷第一时间发表见解，一时之间，众说纷纭，质量也良莠不齐，有的甚至还夹杂谣言。本文在此不对案件本身发表评价，如对案件本身有兴趣的朋友可以自行检索一下案件的一审判决书【案号：（2016）鲁15刑初33号】了解案件的真实庭审情况。 众所周知，在现有法律体系下，正当防卫要求较为苛刻，对防卫时机、防卫手段、防卫限度有着严格的要求，就相关具有较大争议的案件也层出不穷。但关于正当防卫制度是否应当修改，如何修改，并不在本文的讨论范围内。因为在法律规定修改前，现有的法律制度仍然具有法律约束力，不能说你认为这个制度是错误的就可以不去遵守。所以，每个公民都有了解现有法律制度，及了解如何应对相关情况的必要性。 故此，本文主要着眼于当下，分析在现有的法律制度下，如何按照法律规定正确地进行正当防卫？ 一、什么是正当防卫？ 《刑法》第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。” 由此，我们可以得出以下正当防卫的条件：1、必须存在现实的不法侵害行为；2、不法侵害必须正在进行（紧迫性）；3、须具有防卫意识；4、须针对不法侵害人本人进行防卫；5、不能明显超过必要限度造成重大损害。 说到这里很多朋友可能就晕了，这xxoo到底是啥意思啊，笔者就用通俗的话和例子简单解释一下： 1、必须存在现实的不法侵害行为：就是你针对的行为必须是非法的，比如说你是一个连环杀人魔，机智的警察叔叔发现后把你摁倒在地，这时候你就不能说警察叔叔对你进行了人身侵害而进行正当防卫，因为这个侵害本身是合法侵害（笑），所以不能正当防卫； 2、不法侵害必须正在进行（紧迫性）：这个可能是最核心也是最难把握的一点，各位务必重点理解一下。比如你是一名闭月羞花沉鱼落雁倾国倾城的美女子（对，说的就是你），一名猥琐大叔预谋对你图谋不轨，（1）如果他只是瞄你一眼你就抄起狼牙棒一棍打飞，那就不算正当防卫，因为不法侵害还没开始；（2）如果他已有所行动，语言及行为表明他要干嘛干嘛你，或已经小裤衩一丢对你进行泰山压顶，这时你抄起狼牙棒一棍打飞（打死都没关系），就属于典型的正当防卫；（3）前面第2个例子，如果你把猥琐大叔打飞后，发现他还活着但晕了过去，短时间也不会醒来，但你气不过（这癞蛤蟆还想吃天鹅肉啦），又往他大脑门上又一锤、两锤，那这就是典型的事后防卫，事后防卫不属于正当防卫，美女成立故意杀人罪或故意伤害罪（所以切记，对方已经失去行动能力或意识的情况下，不要补刀，不要补刀，不要补刀）。 3、须具有防卫意识：这个比较简单，比如你对一人怀恨在心，故意骂他并说你来打我呀你是男人就来打我呀，对方气不过来揍你，你马上进行正当防卫反揍他一拳，这种就是防卫挑拨，因为没有防卫意图，故不成立正当防卫。或者双方打架，属于互殴，一般情况也不成立正当防卫，除非一方明确放弃伤害的行为，而另一方继续施暴，这时方可成立正当防卫。 4、须针对不法侵害人本人进行防卫：比如你被一个邪恶科学家体内植入了电击芯片，关在房间里不停地进行电击，这时不知情的邪恶科学家的6岁女儿过来给你送饭，你为了制止邪恶科学家的电击，抓住她就揍了一通，这也不成立正当防卫，因为你没针对不法侵害人本人进行防卫。 5、不能明显超过必要限度造成重大损害：这个也好理解，别人仅仅打你一拳你不能拿把方天画戟把对方捅成筛子，否则就是明显的防卫过当，需要承担刑事责任。但如果对方拿把倚天屠龙刀要来砍你，你就可以任性挥舞你的方天画戟了。 最后，总结下正当防卫的五性：不法性、紧迫性、防卫性、针对性、限度性，大家记住了吗？ 二、什么是无限防卫？ 《刑法》第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。” 如前所述，正当防卫不能超过必要限度，否则属于防卫过当，需承担刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。但是，法律也赋予了公民在一些情况下，不用考虑防卫限度，通俗的说就是弄死对方也没关系。 哪些情况呢？法条已经列明，行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，不存在必要限度的约束，采取正当防卫行为造成伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 但一定要注意的是，即使无限防卫，也要注意紧迫性和防卫性的问题，如采取的防卫行为已致使对方无法再进行不法侵害，或者失去行动能力或意识的，绝不可继续“防卫”，否则就是防卫不适时，将构成相应犯罪，需承担刑事责任。再次强调，不要补刀。 三、如何更好地进行正当防卫？ 了解法律规定后，我们便开始着手解决问题，在给出建议之前，我们先要打下一个基础，即：证据意识。 这里我们要先理清一个概念，法律正义和客观正义。 客观正义就是事情到底是怎样的，那个时间那个地点到底发生了什么事，即客观真相。但从目前来看，现有科技水平并无法做到还原任何一个地点任何一个时间所发生的客观事实原貌，故客观正义是我们人类尚不可及的领域。 法律正义，就是通过证据来证明，那个时间那个地点到底发生了什么，证据可以是书面可以是实物甚至可以是电子的，可以是直接的也可以是间接的，通过这一件件证物还原事实的原貌。法律正义是目前我们人类力所能及的正义。 所以，法庭之上，证据说话。有证据就有事实，没证据就没事实。所以，我们在正当防卫的时候，就一定要尽可能地留存相关证据，之后的所有建议，也将是围绕这一点而进行的。 张异律师就如何更好地正当防卫，给出如下建议： 1、在可能的情况下，手机录音或摄像。 当然，正当防卫的情况一般比较紧急，这个建议主要是针对可能预知存在危险的情形，比如对方的矛盾向来已深，也进行过人身威胁，约我方或上门的时候，可以第一时间打开手机进行录音，或通过其他设备进行摄像，以备不测。 2、在可能的情况下，往人多或有监控的地方跑。 人多的地方就意味着证人多，监控可以大致还原案发事实，一旦发生争议，针对正当防卫是否成立，就可以通过他人的证言或监控录像进行证明。 3、在可能的情况下，向对方发出防卫警告。 比如侵害人正在对你进行不法侵害，当你准备进行防卫时，可以大喊：“别过来或不许过来”，如果条件允许，可以加一句“再过来我就xxx了”，如果对方仍然上前，便可实施防卫行为。 4、在可能的情况下，在对方皮肤上留下抓痕。 特别是在性犯罪中，侵害人是否使用暴力方式发生性关系证明起来有一定难度，但是，如果能够在侵害人皮肤上留下抓痕，指甲内就会留有侵害人的皮肤组织，通过伤痕比对和DNA鉴定就能锁定暴力侵害的事实。 5、务必要在对方正在侵害，或马上就要侵害存在一定紧迫性的情况下展开防卫行为，不要超过必要限度（除了前文所述无限防卫的情况），一旦对方失去行动能力或意识，就不要再进一步进行防卫。 6、完成防卫后，控制情绪，千万不可补刀，立即报警（如果可能也拨打120）并积极寻求周围证人作证。 以上建议仅供参考，现实状况千变万化，各位一定要灵活把握，注意留存相关证据。 四、正当防卫为什么这么难？ 这些年有关正当防卫的争议案件层出不穷，如邓玉娇案【（2009）巴刑初字第82号】、沪司机护妻案【（2014）宝初字第940号】。各界人士及民众对正当防卫的司法制度提出大量的诟病，认为现有司法制度下正当防卫认定过于严格。 笔者认为，正当防卫的严格认定，有其必要性和合理性，如果人人都能随意代替国家执法机关以暴制暴，这个社会将人人自危。 但是，如果案件本身符合正当防卫的要件，在紧迫性、防卫性、限度性的认定上，法律能够稍微宽松一些，更加顺应一点人性，能设身处地地考虑防卫人当时的境况，而非机械式地适用法律条文，这将会极大减少那些“虽合法，但不合情理”的判决文书产生。 此外，政府和司法部门也应加大向公众普法的力度，既然热点案件人人关注，为何关于正当防卫如何进行的宣传却始终缺位？懂法是守法的保证，普法道路任重而道远。 最后是关于情与法的两句法谚： “法律无外乎人情” “法律必须被信仰，否则便形同虚设” 两句法谚看似冲突，实则都占其理。法律本是一门平衡的艺术，如何更好地平衡法与情的关系，需要全社会的参与、讨论、思考和摸索，从而共同推进法治的进步。 （本文著作权张异律师所有，转载其他平台需经作者授权）—————————————————————上海华勤基信律师事务所 张异律师 团队法律是信仰，逻辑是武器专注：诉讼&仲裁、企业及政府法律顾问、房地产、境内外投融资联系电话：139-1652-0880邮箱：[email protected]长按下图二维码，和张异律师做朋友：码字耗时耗力，客官可以自愿长按下图给作者打赏（笑）：
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