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案例： 下面结合一个案例来讨论这个问题。 被告人杭州某地汽车销售公司负责人张南明（化名）在任职期间通过收取资金不入账、迟延入账的手段，将单位资金截留归个人使用，并以下一年度收取的资金填补上一年挪用的亏空，被发现后逃跑，造成公司账面80多万元亏空无法弥补。其违法行径被发现后逃跑，后在其回家途中被抓获，在亲属帮助下其退还了该80万元。 审判： 杭州市某地法院经审理认为，杭州某地汽车销售公司负责人作案的手段未采取掩盖罪行的方式，如将账目做平等，其所在单位只要稍加注意即可获知该事。对于案发后逃跑的情节，被告人辩称是出去要钱还款，而非畏罪潜逃。被害单位领导也证实杭州某地汽车销售公司负责人在逃跑过程中确打过电话回单位说出去要钱，月底回来，但尚未到月底即被抓获。据此，法院认为无法证实被告人有非法占有的故意，因此以挪用资金罪对上述案例予以了判决，目前已经生效。 评析：笔者赞同法院的认定。笔者认为，职务侵占罪与挪用资金罪的区别，主要是对行为人主观故意的认定，观其是否有非法占为己有的目的。而多数情况下对行为人的主观故意无法直接予以证实，又只能从其客观行为上予以分析推断。 所谓“挪用”，通常情况下有两方面含义：1、改变钱款原本的使用意图，我国刑法最早规定的挪用特定款物罪，即强调的是改变了“救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物”的原有用途；2、私自使用。刑法规定的挪用公款罪与挪用资金罪中的“挪用”即强调的是“公款”、“单位资金”从特定的单位被私自挪用出来。值得注意的是，此处的“挪用”是否可分？亦即是“挪”与“用”的组合，既要求“挪”的行为又要求有“用”的行为，还是应理解为只具有一个单一的意思，趋向于“挪”的意思表示？笔者认为应理解为只具有单一的意思，“用”与否不影响定性。刑法条文第272条 “挪用本单位资金数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑” 的规定亦倾向于此。有人认为该处的规定当然包含272条规定的“归个人使用或借贷给他人”的“用”的要求，只是为防止重复而予以了省略。笔者对此持不同意见，笔者认为，刑法条文的词语含义具有前后一致性，刑法第384条挪用公款罪有规定“挪用公款数额较大，超过三个月未还的”定罪情节，此处亦未提出“用”的要求，印证了笔者的观点。 那么如何证实行为人“挪用”的行为是否具有“非法占为己有”的目的？所谓“占为己有”，笔者认为应是占为所有之意，追求的是财物的所有权。因为挪用本身也占有了财物的使用权，但行为人并不追求对占有财物的所有权。在行为上的表现，正如法院对上述案例的认定，行为人是否采取了弄虚作假的手段，将账目做平或是销毁有关账目，使自己占有资金的事实在账目上难以被发现；案发后是否为了逃避归还或处罚而逃逸，使权利人追索财物的行为无法实现；归案后，行为人是否有归还的能力、意思表示及行为。刑法第272条规定“挪用本单位资金数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑”，是以挪用资金罪定罪量刑。笔者认为，此处的“不退还”应理解为“不能退还”，即行为人没有退还的能力，而不应理解为有能力而拒不退还。若是有能力而不退还，则应理解为行为人对挪用的资金具有非法占为己有的故意，则应以职务侵占罪定罪处罚。 总之，在行为人主观故意不能直接证明的情况下，应结合行为人的手段行为、结果行为及行为能力（指弥补自己行为后果的能力）进行综合认定，而不能以偏概全的进行推定。 律师提示：职务侵占罪“数额较大”、“数额巨大”执行标准一直以来是由各省市根据本地区经济情况，制定具体数额标准，直至2016年4月18日两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对此予以统一。 统一后，数额发生了重大变化，律师应及时掌握动态。以浙江省为例，根据2012年11月9日，浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》数额较大和巨大分别是2万元和10万元。而刑法修正案九司法解释颁布后，就变成了6万元和100万元。而挪用资金罪也随着挪用公款罪数额变化改变为6万、200万（用于非法活动的）和10万、400万（挪用超过3个月的），变动不可谓不剧烈。 刑事律师在收案时一定要心里有数，对案情的走向有足够的把握，才能够给当事人提供专业独到的法律服务，而这，就要求刑事律师必须是专业的，将大量的时间花费在研究和办理刑事案件上。万金油律师是无法达到这种要求的。 （文章撰写者：浙江刑辩专业律师 程达群律师 18768455617） |
