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M（猫儿）：雷老师，您好！《像法律人那样思考》原著的序言中，作者提到：“一些重量级的法学文献一开始是面向法学院新生的。奥利弗·温德尔·霍姆斯的不朽名篇《法律的道路》最初是波士顿大学法学院大楼落成典礼上的演讲；卡尔·卢埃林的《荆棘丛》一开始是一年级新生学习法律的指南；哈特则明确将《法律的概念》作为面向英国法律本科生的入门读物……将本书与上面这些著作相比很冒昧，但我的目标是一样的。”作为译者，您如何评价原作者的这种定位？ L（雷磊）：我想对于作者的这一定位可以从表面与深层两个层面来加以理解。 从表面而言，作者的这段话想表明，《像法律人那样思考》这本书的一个基本目标是为了向法学院的新生提供一本有关法律思维的基本读物，告诉尚未经受过法律专门训练的青年人“像法律人那样思考”究竟是怎么一回事。 这从本书的章节安排也可以看出端倪：它并非是一本完全按照作者的学术思考层层推进的艰深专著，而是一本照顾到读者之兴趣点和背景知识的“入门”读物。这个定位在我看来是准确的。因为它并没有像作者的另一本专著《依规则游戏》（也是作者的成名作，中译本已于去年由中国政法大学出版社出版社）那样去过多地讨论哲学化的问题，例如规则的哲学根基。 从深层来理解，尽管作者有“将本书与上面这些著作相比很冒昧”这样的自谦之语，但自我意识恐怕依然有将之与作者所列举的那些名著隐隐相较之意。 我们都知道，哈特的《法律的概念》可以说是二十世纪英美法理学最重要的著作，挽救了自奥斯丁以来经验式的法律实证主义的颓势，并开创了法律实证主义的新路径。此后法律实证主义的发展，无论是排他性的还是包容性的实证主义，当今活跃于英美法理学界的许多这一阵营的学者都与之有或多或少的联系，可以说都是哈特的余脉。 霍姆斯的《法律的道路》更不必提，它开创了至今为止依然影响重大的美国法律现实主义的先声（尽管肖尔在书中并不承认霍姆斯本人属于这一阵营）。肖尔的立场在某种意义上是对现实主义的反动，因为他和康奈尔大学的罗伯特·萨默斯教授一起被认为是当今新法律形式主义的代表，本书也颇有一点“拨乱反正”的意味。如果照此来说，将本书视为“新法律形式主义”的代表作也不为过。 只是，正如作者自己所承认的，单纯就学说史上的地位而言，肯定是比不上《法律的概念》和《法律的道路》的。它比这两本书更像是入门读物。 M：您当时选择翻译这本书的初衷是什么？ L：就像我在“译后记”里说的，翻译本书的初衷是为了课程的需要。2014年春季学期，我在中国政法大学第一次为本科生开设“法理学研讨课”。 法大法理学的课程分作两类，一类是讲授课，包括“法理学导论”、“法理学原理”这两门专业必修课和其他的相关选修课，另一类就是研讨课，就是通常说的Seminar。这个课程的上课方式需要由老师来组织大家就相关问题进行讨论，在课堂上由学生占主导地位。这门课程的自由度比较大，可以由任课老师自己来决定上什么内容。 当时我们所里老师上这门课的方式有三种： 一种是专题研讨，也就是选择几个重要的法理学专题，分发材料，组织学生讨论； 二是案例式的研讨，即选择一些疑难案件进行法理学层次的反思； 三是选择一本读物为主，辅之以辅读文献，按章节顺序，将学生分组，每次课安排报告人和评议人，并组织大家进行讨论。2013年下半年，我开始为上这门课做准备。 思虑再三，打算采取第三种方式。因为专题研讨往往涉及一些法理学的重要概念、范畴和问题，对本科生往往缺乏直觉上的吸引力，比较适合于研究生。而案例式的研讨很容易偏离方向，因为本科生没有经过法理学的系统训练，往往会自觉不自觉地滑到部门法的讨论中去，而且这种讨论缺乏主线，容易变成发表意见和漫谈。 在选择读物的时候，我考虑到了两点。 第一点是读物的主题。我长期从来从事的有关法学方法论的研究，所以很自然地倾向于从法律思维、法律推理等方面去选择。 第二点是适合于本科生群体。方法论领域有很多的可选读物，比如德国学者写的，但那些大多是艰深的专著，并不适合本科生。所以最好选一本通俗易懂且能引发本科生兴趣的书。 这样，肖尔的《像法律人那样思考》就进入了我的视野。而且“Thinking like a lawyer”这句口号式的标语大部分本科生都听过，但也都没有反思过它究竟说的是什么意思，这个本身就对他们有吸引力。并且，据说它也是美国法学院新生的读物，所以也存了个与“西半球”同步的念头。 一开始并没有打算翻译，而是让学生们直接读英文原文。前后带了三个班的学生之后，发现外语水平参差不齐。后来就想，为何不把它翻译出来，让更多的本科生能够阅读呢。 M：我们知道3年前，苏力老师和孙笑侠老师关于“法律思维”有一场著名的交锋，其中，苏力老师有援引本书原著，而您恰好又邀请孙笑侠老师为译著作序，您认为关注“法律思维”与“像法律人那样思考”的意义何在？ L： 我们知道，孙笑侠老师是最早在国内倡导法律职业化和法律思维的学者之一，写过一系列的文章。在孙老师的心目中，法律思维的独特性是保障法律职业化或者说法律职业群体的独立性的条件之一。 而苏力老师基于一贯的经验主义风格对于法律思维之独特性的否定，其目标也旨在于打破法律人群体职业垄断的“黑箱”，想要证明法律人的思维与其他人没有区别，法律人职业群体的利益也与其他垄断行业的利益没有区别，所以不用往自己的脸上贴金。所以，两位争议的最终所指涉及到对法律职业之独立性和利益的理解。 我本人倒没有作这种关联，而只是在纯分析性的层面上看待这个问题：也就是说，“法律思维”在概念上是否成立？或者说“法律思维”到底有没有区别于其他思维的必要特征（essential features）？这个问题在我看来涉及到的是法律人对自己职业的自我理解（这里指的仅仅是法律人面对法律或规则时的姿态，不必然涉及群体利益的那个层面），以及对于法治的理解（法律人在法治过程中扮演何种角色，致力于追求何种法治）？如果能证明法律思维的独特性，那么至少在一定意义上也能证明法律职业活动之性质和法治这种政治理想的独特性。 M：能否简单地总结一下“像法律人那样思考”是怎样一种思考？ 换做我们熟悉的哲学话语来说，是“两点论”和“重点论”相结合的思考。 “两点论”说的是，法律人的推理总是在两种追求之间来回摆荡，意图取得平衡。一方面要追求依法裁判，这是法律人（不包括立法者，那更多的是政治人）的地位决定的，法律人的日常活动就是戴着镣铐跳舞，这幅镣铐就是现行法律规则。无论喜不喜欢，这是摆脱不了的。法律人总是要依据现行法律规则去解决实际问题。法官就是典型。另一方面要追求个案正义。以具体的方式去推进社会正义，这也是法律人的使命所在，所以法律人的工作又在一定意义上是超越现行法的文本之外的。如果说依法裁判是“向后看”，而个案正义是“向前看”的话，那么法律推理就是前后看和向前看的统一。 |
