《民法总则》之我见（五）——公平原则能带来公平吗
来源：秋水长天居士 作者：秋水长天居士 人气： 发布时间：2017-03-23
摘要：法学随笔 《民法总则》之我见（五）——公平原则能带来公平吗注：本文系作者原创，由个人公众号“秋水长天居士的小窝”推送。第六条 民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。【我之愚见】这一条大概可以被称之为“公平原则”。公
|
法学随笔 《民法总则》之我见（五）——公平原则能带来公平吗注：本文系作者原创，由个人公众号“秋水长天居士的小窝”推送。第六条 民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。【我之愚见】这一条大概可以被称之为“公平原则”。公平总是与正义相连，公平正义，就语词的顺序来看，公平在前，正义在后，正义的表现之一就是公平。公平应该是正义实现的途径之一。而该条之中又表达了公平原则——合理确定各方的权利与义务。这既像是公平原则的实现途径，又像是公平原则的实现结果。到底谁有“合理确定各方权利与义务”的资格？从法条上看应该是“民事主体”。很多情况下，在民事活动中，权利与义务地确定是各方民事主体相互博弈的结果，如果要寻求这个结果的公平，必然要有某种权威的力量介入到民事主体博弈的过程中去。从而会扭曲意思自治，破坏起点的平等。其实，如果能够做到起点是平等的，意志是自由的，这就已经为公平创造了良好的环境。因而，在私法自治的统御之下，公平原则是否可以作为民法的基本原则是值得讨论的。公平原则仅仅只是合理确定各方权利与义务吗？如果仅此而已，那么问题还在于，什么才是合理的？如果说民事主体是平等的，是自由，其所作出的权利义务分配方案是否就应该是合理的？如果不是，那该怎么理解？难道这是弘扬社会主义核心价值观的必然要求吗？将公平作为一项民法基本呢原则本身也是值得商榷的。对结果的干预必然会向前延伸至对起点以及整个过程的干预，这极有可能是支撑民法得以确立平等原则与意思自治原则遭受不同程度的“伤害”。接下来，笔者从法哲学的视角对公平正义做一点阐述（这也是我硕士毕业论文之中的一个片段）：公平正义无疑是一个不得不提，却又无法得以清晰认知的理念。对于正义的观念，考夫曼教授在其《法律哲学》有所论述，事实上，在任何法哲学命题中，人都处于必须考量因素的核心地位，因为，无论是在探寻“自主的本性”，还是追究这个“世界中的目的”，还是寻找“他律性的本性”，都离不开人的因素。而且，也只有人可以作为“自主的本性”，“他律性的本性”和“世界中的目的”。而在此基础之上还存在着强大的共识，即法律理念是法律最高的价值。而此最高的价值则是正义。[[1]]笔者并不认同考夫曼教授的“最高的价值是正义”命题，在下文中，笔者受分立与制衡思想的启发，认为法律理念最理想的状态应该是处于同一个平面，而又成掎角之势，相互制约以达至平衡，正义的绝对化也可能会导致反正义的结果。但是，笔者认同考夫曼教授所得出的结论，即法律理念应当包含正义。而且，考夫曼教授随之正确地指出，正义是一个不能再溯及的伦理、法律哲学与社会哲学以及政治、社会、宗教与法律生活的基本概念。[[2]]事实上，早在罗马法时期，无论是乌尔比安的关于“法学是神事与人事的知识，是正义与不正义的学科”的命题，还是杰尔苏对于“善良与公正的技艺”的表达，无一例外都贯穿着“正义“的理念。可以说，从人类诞生的那一刻起，人类对于”正义“的追求就表现出出锲而不舍的精神，当然也不可否认，正义的内涵在人类的思想发展史上也是不断变化、不断发展，进而不断丰富的。应该说，正义不仅仅可以体现为私法关系的形式，而且，可以揭示私法关系的实质。尤其是在“每个人是自己事务的最佳判断者”的预设之下，自由选择就预示着正义。[[3]]这实际上又将私法自治与正义的理念相联系，尽管这种联系随着社会的发展可能正在被撕裂，但是却无法被彻底的否定。私法关系往往被各种利益（最基本的就表现为私益与公益）的得失所束缚或张扬。由此，所得和所失的关系是一种表达私法关系统一性的方式。[[4]]因而，正义的实现，至少在形式来讲，首先，就是要使得这种所得与所失的关系达致平衡；其次，还要保证对这种得失平衡关得以维护。但是，需要明确的一点是，这种私法关系之中的所得与所失只有在真正的交易之中才会现实的存在。就这一点而言，法律规范所表达的正义可能是痴迷于正义理念的一种假象，并不真实。但是，并不能用正义的实然性而否定正义的应然性，正义具有天然的正当性，人类现有的几乎所有的讨论都集中在正义的实现途径之上。正义的实现途径一则通过分配，一则通过矫正。矫正从本质上讲还是一种分配。因而，正义的实现途径实际上表现为分配与再分配的过程。正义在私法领域的实现也无外乎需要借助于这两种途径来处理私益与私益以及私益与公益的得失关系。私法是在交换的动态中实现正义的。系统的看，彼此保障的生命、名誉、财产和宗教活动权利的，实际上是人们自己，生命权利与其他自由权利一样，都不是分配问题，而是交换的问题。[[5]]而事实上，几乎所有的民事权利也都不是因为分配而产生，而恰恰是因为交换而产生的。从这个意义上讲，交换为民事权利与义务提供了坚定的现实基础。换言之，所谓的分配正义与矫正正义也都是在交换的动态之中实现的，只有在交换的动态过程中才可以实现利益的平衡，才有可能看到利益平衡相对稳定或者平均的状态。此外，民法是市民社会实践的产物，民法必然承载着市民社会对于正义的追求与向往。因而，正义是一个属于市民社会的事业，它不仅需要彰显于市民社会内部，在一个正常的社会里，还需要借助于正义对抗政治社会的侵蚀。因而，正义无疑具有社会性，因而将至称之为社会正义。[[1]] [德]阿图尔·考夫曼著：《法律哲学》，刘幸义等译，北京：法律出版社2011年版，第175页。[[2]] [德]阿图尔·考夫曼著：《法律哲学》，刘幸义等译，北京：法律出版社2011年版，第175页。[[3]]朱广新著：《合同法总则》，北京：法律出版社2012年版，第33页。[[4]] [加拿大]欧内斯特·J·温里布著：《私法的理念》，徐爱国译，北京：北京大学出版社2007年版，第79页。[[5]] [德]奥特弗利德·赫费著：《政治的正义性：法和国家的批判哲学之基础》，庞学铨、李张林译，上海：上海世纪出版社集团2005年版，第272页。
|
