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如有前述（2）-（5）情形，则可向商标局或商标评审委员会提起撤销或争议申请，同时向法院申请中止审理。 （二）从是否侵权、赔偿数额入手抗辩1、不侵权抗辩，从下列点着手分析、提供证据： （1）被告使用的商标与原告的注册商标不相同 两个商标是否相同，容易分辨，不做详细分析。 （2）被告使用的商标与原告的注册商标不构成近似，不致引起相关公众混淆、误认 所谓的不构成近似，则可从商标的文字、英文字母、图形、商标的组成因素、商标的结构、文字的字形和读音、商标的显著部分是否与原告的注册商标重合度高等方面着手分析。具体可详读“《商标审查标准》关于商标相同、近似的规定”。 （3）被告的商品与注册商标核准的商品不相同或类似 先是审查是否相同或类似，更要注意：原告同个商标在不同类别注册，注意识别核定使用的与被告相同或类似商品的注册商标的注册时间。 （4）被控侵权商品并非被告生产或销售 根据《商标法》第六十四条规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”，因此被告若是销售者，可以提供进货来源凭证如发票、合同、送货单、提供者基本身份信息来证明自己合法取得，免除自己的赔偿责任，但有一些判例，法官认为：销售者不承担赔偿责任，但应承担原告为维护自身权益而支出的合理费用。 与此同时，要注意，案件审理中不需要将生产者追加为被告，而由法院告知原告另行起诉。 （5）被告的行为属正当、合理使用 是指注册上表中含有的本商品或服务的通用名称、图形、型号或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量及其他特点，或者含有地名等词汇的，注册商标专用权人无权禁止他人以不致引起相关公众混淆、误认的合理方式善意使用。 如：片仔癀商标侵权纠纷系列案件中，因片仔癀既是漳州片仔癀药业股份有限公司的注册商标，同时也是药品名称，多数被告在药品包装上突出使用“片仔癀”三个字而容易导致公众误以为和驰名商标“片仔癀”有关联，被判侵权，若不突出使用，则不会构成侵权。 2、关于赔偿金额的抗辩 很多著名、驰名商标的专用权人，委托律师全国各地维权，属于“广泛撒网”式打假，所以对侵权人的赔偿要求，常见为“10万元人民币”（此判断可见裁判文书网上的案例）。审理中，倘若被告提供了一些证据如加盟合同、采购合同、销售清单等来证明其他事项而被原告抓住了机会，原告可能趁此机会，以加盟费、销售量等为计算依据，要求增加诉讼请求。 法院会支持多少赔偿请求？这是法官自由裁量的范围，也正是判定侵权可能性更大后，在原告无法提供损失计算依据时，被告可努力争取、获得法官支持的领域。 如何获得法官支持？究根结底便是：提出相应的证据让法官相信原告的损失不大、被告未获取多少利益。 （1）让法官相信原告的损失不大，重点是：让法官确信 如抗辩：请求保护的注册商标未实际投入商业使用。既然未实际使用，原告未曾因商标获利也便无损失，则被告停止侵权并承担原告为维权的合理费用即可。 如抗辩：原告请求保护的注册商标知名度不高、商誉度较低。知名度越高的商标，商业规模越大，商业价值越大，反之，若原告无法提供证据证明其商标的知名程度，就无法证明商标价值，损失计算依据减弱。笔者甚至在处理一个案件中，通过网络媒体信息，搜集大量的原告注册商标的负面消息，尤其该商标使用在食品上，一些负面消息直接让人不寒而栗，借此让法官相信原告的注册商标并非享誉度高，甚至已经声名狼藉，被告的行为无法对一个声名狼藉的商标造成商誉侵害。 （2）举证被告生产、销售该涉嫌侵权产品的时间短，规模小，销售额小，未获取利益等 （3）值得一提的是：既然处理“赔偿金额”是法官自由裁量的范围，被告所主张的证据会影响法官的判断，那么原告的一些证据也可能让产生法官认为必须要往重了判的心理。 案例1：福建省高级人民法院审理的（2013）闽民终字第1133号“厦门苏宁电器公司（原审被告）与苏宁云商集团股份有限公司公司侵犯商标专用权纠纷”二审案件中，厦门苏宁电器所提供的证据原本相当有利，包括：①厦门苏宁公司2003年4月1日变更为现有名称，而苏宁云商2004年才上市闻名的证据；②苏宁云商的“苏宁电器”商标注册有效期自2009年2月14日至2019年2月13日，晚于厦门苏宁公司成立时间；③《厦门日报》于2004年6月22日的报道，证明2004年时苏宁公司进驻厦门，发现厦门已经有苏宁电器，没法注册同样名称的公司，工商部门答复注册在先就先使用等证据。上述证据，已经足以让厦门苏宁公司理直气壮一番，而且使用了十年的字号，法官从情理上并不太愿意相信构成侵权。 |
