曹志瑜：法律职业共同体构建中的人和制度的因素关系
来源：手心背 作者：手心背 人气： 发布时间：2017-03-18
摘要：在上一篇博文的基础上，随着研究的深入，笔者发现，尝试从更加微观的视角去分析、解读法律职业共同体构建中的人和制度的因素关系，使人饶有兴致，或许向我们展示了一幅更为贴切的不一样的图景。首先，考察人和制度的因素关系的理论基
|
在上一篇博文的基础上，随着研究的深入，笔者发现，尝试从更加微观的视角去分析、解读法律职业共同体构建中的人和制度的因素关系，使人饶有兴致，或许向我们展示了一幅更为贴切的不一样的图景。首先，考察人和制度的因素关系的理论基础。对人或者人性的约束，分为自律和他律。英国自由主义大师阿克顿勋爵在其《自由与权力》一书中提到：“权力会产生腐败，绝对的权力产生绝对的腐败。”这句名言揭示了人性本质意义上的自律性的天然脆弱，是不值得信任的人性恶端。因此，即便是被马克思誉为“英国唯物主义和整个近代实验科学的真正始祖”的弗朗西斯·培根，亦曾被国会指控贪贿，后被法庭判处罚金4万英镑并囚禁于伦敦塔内。在职业分工日益精细化的现代，法律职业愈发表现出保守性、话语垄断性和信息不对称性，对于普通社会公众而言是一把双刃剑。况且，囿于制度环境、监督机制等因素影响，中国司法官的他律性普遍不足，因而司法官自身的品格修养和职业道德就会成为个案的公正性的重要变量。实践中，他律的理想状态是难以满足的，所谓的他律过剩或他律不足则是常态；历史地看，中国官员于正式制度之下的他律性往往表现出过剩或不足的极端状况。我们知道，他律又分为正式制度中的他律与正式制度之外的他律（即社会舆论，社会舆论又通过当事人的内心自律发生作用）。在当今新兴媒体（自媒体）时代，社会舆论的具体样态正悄然发生变化；特别是借助互联网，庭外公众尤其是律师界、法学专家、法科学生等法律人士获取信息与表达意见的渠道更为便捷、畅通，法律职业群体内部的不同立场、观点、声音时常交锋、融合。可见，法律职业群体内部的不同法律人士相互间的意见和评价，正构成他律即社会舆论的重要组成部分，并借助新兴媒体展现出能够迅速由社会底层传导至上层建筑乃至意识形态的平面扩张的、没有边界限制的社会传播力量。其次，考察人和制度的因素关系的演进脉络。法律职业共同体构建中的人和制度的因素关系发生实质性变化，笔者认为，是从司法考试制度确立开始的。国家统一司法考试制度是中国数十年来司法体制改革的第一座“里程碑”，应当是确切而中肯的。2002年3月30日，首届司法考试在全国统一举行。在此之前，司法官和律师的人才培养和队伍建设是各自为政、泾渭分殊的，一定程度上导致其职业理念和职业行为之间的巨大鸿沟。比如，一直以来，中国的法官、检察官以至一般公众都对律师的职业定位和职业作用存在偏见甚或谬误，认为是“帮坏人说话”；正如现行律师法第二条规定的，“律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义”，律师始终是完整诉讼格局和法治建设的不容忽视的力量。以此观之，中国法律职业共同体的构建是在国家统一司法考试制度确立以后方才提上议事日程。而作为中央级政策规定确定下来，是在我党历史上第一个关于法治建设的专门规定，即中共十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（2014年10月，以下简称《决定》）发布之后。《决定》对法律职业共同体的构建提出了一系列要求，如“完善法律职业准入制度，健全国家统一法律职业资格考试制度，建立法律职业人员统一职前培训制度。建立从符合条件的律师、法学专家中招录立法工作者、法官、检察官制度，……健全政法部门和法学院校、法学研究机构人员双向交流机制，实施高校和法治工作部门人员互聘计划”。所以说，2016年6月印发的《从律师和法学专家中公开选拔立法工作者、法官、检察官办法》是先前文件精神的延展和落实。更有博友利用经济学的资本理论来分析改良司法官群体的必要性：“有点资本市场经验的人都知道，股市中，仅靠存量资金，是没有牛市的，那些源源不断的IPO、不断的增发抽血，只会让熊市继续下去。牛市的产生，要靠增量资金的推动，增量资金愿意进入，是经济景气度和对未来发展的信心等综合因素作用的结果。IPO和增发，不外是立案登记制和不断增长的案件量，加之员额制让仅有的存量资金也开始流失，让更少的人来对付那些增发的案件，再怎么用‘优化了资源配置’的概念，恐怕也很难让司法脱熊转牛吧。”（雁过秋水：《靠存量法官来博弈员额能否从此让司法脱熊转牛？》）甚是精彩。令人遗憾的是，2014年12月，为推进司法体制改革而呕心沥血的上海市高级人民法院原副院长邹碧华离开了我们——《民主与法制》杂志总编辑刘桂明评价到：“邹碧华去世的当天晚上在网络和社交平台上出现的‘今夜法律人为你刷屏’，表达了对邹碧华以一己之力而追求建构的‘法律职业共同体’所带来的最深默契与最高敬意。”在上一篇博文中，笔者提出：“司法官群体中的‘长袖善舞’者，未必是法律职业能力强者，亦未必对法律职业共同体构建抱有多大的热忱和兴趣。此种境遇，便是中国法律职业共同体构建的悖论。”因此，从世俗的眼光来看，像邹碧华这个级别的司法首长倡导构建法律职业共同体，实在是一件放下身段的“掉价”事，意味着他将自己置身于可以和律师们平等对话、沟通的共同体之中，难能可贵。这就是邹碧华作为真正法律人的伟大之处，是不计较个人名利得失的功在当代、利在千秋的事业，固而值得钦佩和赞赏。总的看来，律师、法学专家同司法官之间的多向流动，要由过去零星的、偶发性的、统战性的形态转变为体系化的、常态性的、普遍性的制度建设。对此，尽管前路艰辛，然笔者不失信心、始终坚信，经由一代以至数代法律人的执著付出，终究能够达致强世功教授15年前畅想的职业共同体蓝图：“所有的法律人，团结起来！无论是最高法院的大法官还是乡村的司法调解员，无论是满世界飞来飞去的大律师还是小小的地方检察官，无论是学富五车的知名教授还是啃着馒头咸菜在租来的民房里复习考研的法律自考生，我们构成了一个无形的法律共同体。共同的知识、共同的语言、共同的思维、共同的认同、共同的理想、共同的目标、共同的风格、共同的气质，使得我们这些受过法律教育的法律人构成了一个独立的共同体：一个职业共同体、一个知识共同体、一个信念共同体、一个精神共同体、一个相互认同的意义共同体。”（强世功：《法律共同体宣言》，《中外法学》2001年第3期）最后，考察人和制度的因素关系的现实状况。目前，在司法机关的科层结构体系中，司法官的行政管理方式和晋升模式是“司法官→部门领导→院领导”（其间又可细分）；此种管理模式以行政职级来配置司法权力资源并使用量化的绩效考核制度控制司法官个体的日常业务，不同程度上缩限司法官个体的裁量权，且消弭甚或否定司法官个体的主体性、能动性及判断性。司法体制改革中的司法人员分类管理制度要将原有的以部门为基本单位的等级严格的科层结构体系，改造成为“司法官（司法辅助人员；笔者认为，广义上讲，‘司法行政人员’也是司法辅助人员）→院长（检察长）”的司法组织体系。毋庸置疑，改革的重点在于凸出司法官在整个司法工作中的主体地位，而改革重点的实质在于一定程度上剥离司法首长原有的案件审批权和行政（人事）管理权，这是合乎法治发展潮流和法治发达国家共识性经验的。一般而论，在法治发达国家，司法首长（院长、检察长）只是充任司法机关的“法人代表”、行政管理以及行政服务的角色，在案件处理和司法裁量上同普通司法官没有太大差别。这是其强大的、根本的司法属性使然。从其外观表征上看，法治发达国家的司法机关的人员组织形态更像是中国的律师事务所，而中国的司法机关则更像是行政机关。可以预见的是，限于司法体制改革的阶段性、艰巨性以及诸多条件尚不成熟，至少在改革初期，我国司法机关实际运行的是兼有上述两种模式的双轨制且逐步从旧有模式过渡到新模式，这是我们不得不面对的现实——未来很长一段时间，旧有模式仍会在司法权实际运行中起主导作用。在旧有模式中，对于司法官来说，“庙堂”往往决定了身份（职级）而身份往往比实际的法律职业能力重要；以至在同行或外者看来，司法官的身份等同于法律职业能力——因为在中国的司法职业评价机制中，没有人会关注哪个司法官的法律文书更有水平、法律思维更有逻辑性、职业操守水准更高。反观执业律师，一定是法律职业能力比身份更重要，没有人会关心哪个律师是否律所主任、是否人大代表、是否政协委员，其执业能力决定其职业声誉和职业收入。因此，正是由于司法机关实际存在的行政属性过于膨胀，使得现阶段律师比司法官更具有法律职业自身的司法属性的纯粹性。窃以为，这也是法律职业群体中的律师更可爱的地方。早在2011年，笔者在《关于基层司法“压力源”的深层思考》（《辽宁行政学院学报》2011年第3期）一文中讨论过司法权与行政权的性质博弈及其张力结构等问题。该文指出：“从官僚经济理论中理性经济人的自利动机看来，司法系统的个体办案人员常常要受到来自内部或外部科层官僚体制的政治压力的影响，两种影响甚至交织存在并发生作用。各种非正式、非制度性、非常态的‘影响’与错案责任的分配、导向无涉，没有实质话语权和决定权的低级司法人员却是法律意义上和符号形态的责任承担者，‘狡黠’的办案人员会将这种风险和责任的可能性直接与自身的政治、经济利益挂钩，以至系统内外形成若干潜在的利益共同体。”现在看来，该文的研究缺少辩证视角，即未能将制度和人作为一种共生互动关系予以考察，仅关注制度对于人的作用而忽略人对于制度的作用，尤其是特定制度环境下的司法官的行为选择异化。比如，重结果而轻程序，重社会效果而轻法律效果，重行政管理（司法系统内部）而轻法律适用等等；事实上，所谓法律职业能力强者往往不容于现实的制度环境，想必这也是不少司法官选择离职的原由之一。因为，顺从司法权的科层管理就意味着放弃某些法律职业的质的规定性，进而营造出一种司法系统内部的诡异的蔑视法律职业智识的机关作风，绝大部分司法官个体会逐渐养成适合该种权力模式的思维定式及个人品性，反之又会固化和维护该种权力构造。申言之，制度的惰性会养成人的惰性，继而，人的惰性又会极大地深化制度的惰性。如此循环往复，既得利益愈是蛮横生长，改革阻力愈大。一位从法院辞职的博友这样谈到：“‘官场’的进步，固然有踏实努力、综合素质的因素，但更多的，却是因循规则、失落个性、唯唯诺诺；是低效内耗、重复劳动、浇灭激情。”（徐光明律师：《常务副院长辞职：生命，就要向着梦的方向奔跑》）坦率地讲，眼下制度环境下的司法官对于司改的关注和期待“理所当然”地集中在司法人员分类制度和员额制引发的利益调整，而无关法律职业共同体构建的“诗和远方”。不过，世间作为新生事物的各类改革，命运大抵如此。总体来说，虽然历经了多年的司法体制改革，中国的司法系统仍未形成现代法治意义上的司法权运行机制（即真正实现司法官个体的责权利相对等）。即便是这种略带消极色彩的结论，却指引着法律职业群体勉力前行的方向。
|
