西原春夫：日本刑法学说史论纲_中南河法制网-法学学习

外国刑法学刑法学派之争刑法学说史构成要件违法性无价值日本刑法学说史论纲西原春夫内容提要: 日本刑法学说史的发展背景是欧洲刑法学说史。欧洲近代刑法学产生于启蒙主义思想，后者带来了罪刑法定主义、责任原则、报应刑论等刑法思想，并促生了古典学派（旧派）。后因解决社会问题的需要和自然科学的发展等，出现了近代学派（新派），并与旧派及折衷派展开了激烈争论。日本刑法学说最初引进了法国的折衷派观点，后因国家体制的原因又大量引入德国法律理论，并在一定程度上被其新派所影响，促进了刑事政策的发展。“二战”后的日本刑法学说基本上倾向于旧派的立场，至今仍争点不断。关键词: 刑法学派之争，刑法学说史，争点一、19世纪末之前的欧洲刑法学说史　　日本刑法学说的发展背景是欧洲刑法学说史以及孕育其产生的整个欧洲发展史。之所以这样说，并不是因为日本模仿了欧洲，而是因为其象征性地代表了人类在这段时期的历史发展。欧洲近代刑法学产生于18世纪中期所盛行的“启蒙主义思想”，并以其为基础发展而来。在当时，启蒙主义之所以盛行，是因为15-16世纪逐渐发达的工商业渐渐受到了封建制度的制约。封建制度是以农业为中心的经济与政治形态，其在欧洲曾长期处于支配地位。为此，启蒙主义者首先开展了尖锐批判封建制度内在缺陷的运动，并以此为基础，尽全力探索和解明应该代替封建制度的政治形态及其理论基础。封建制度以世袭制和身份制为根基，其前提是人与人是有差别的。因此，为了推翻封建制度，只能主张人人平等。在当时被当做武器来使用的是“以理性为中心的人类观”，该人类观认为，人在出生时都被平等地赋予了理性，而人是能够依照理性采取行动的高级存在。随后，以此为基础，以权力、自由、议会制民主主义为支柱的国家制度逐渐被提倡和强调。1789年的法国大革命彻底摧毁了封建制度。虽说法国大革命并不是基于启蒙主义理论，但不可否认的是，其发生的背景是当时的时代思潮已经不能再继续支持封建制度。因此，革命之后，法国所形成的国家形态是以启蒙主义理论为支柱的议会制民主主义国家。至19世纪前半叶，几乎所有欧洲国家都成功地进行了市民革命，并最终形成了一种发展趋势。启蒙主义理论不仅影响了国家形态，而且促使与人权具有紧密联系的新的刑法原理体系的形成。罪刑法定主义、责任原则等在当下几乎被所有国家的刑法理所当然地采纳的近代刑法基本原理都产生于当时，并迅速影响了欧洲所有的国家。而且，被普及的还不仅仅局限于这些刑法基本原理。启蒙主义理论还促使新的“刑法理论”得以形成，即如果人人生而平等，只要所犯的违法行为质和量相等，那么就应该承担相同的责任，就应该被自动处以相同的刑罚。正如这样，近代刑法学正是由以客观主义、报应刑论为支柱的“古典学派（旧派）”刑法理论为起点发展而来的。但是，较为纯粹的古典学派刑法理论并未能持续多久。市民革命打破了封建制度，建立了民主主义国家，这些都缘于人类要促使经济飞速发展的欲求，因此，成功实现上述欲求的欧洲诸国迅速完成了产业革命，最终成功地实现了资本主义的飞跃性发展。但是，众所周知，其同时也带来了深刻的社会问题——犯罪现象出现了巨大变化，具体表现为犯罪数量的激增、犯罪的都市化、社会弱者（贫困者及失业者等）犯罪的增加等。此外，促进了产业革命发展的科学技术，或者说是为科学技术发展提供基础的自然科学进步成果是另一个新因素。如上述用来打倒封建制度的武器曾经是以理性为中心的人类观，而到了产业革命之后，根据急速发展的医学、精神医学、心理学以及社会学等研究成果，人们清楚地发现素质和环境对人的行为的影响非常大，而且对每一个人的影响也各不相同。而正是这些认识从根底上动摇了“古典学派（旧派）”刑法理论的根基。其结果就是，到了19世纪后半叶，理所当然地新兴起了新的刑法理论。冲在最前面的就是所谓的“近代学派（新派）”刑法理论，当然，该理论并不是一开始就处于支配地位的。尤其是在法国，长期在学界拥有主要影响力的是批判纯粹的古典学派及以古典学派为基础并考虑犯罪者个人差异性的折衷主义刑法理论。其实，这才是日本在明治维新后最初从欧洲引进的刑法学说。明治维新发生在1868年，日本最初的刑法典制定于1880年，在当时，欧洲已经出现了古典学派维持不下去的现象，所以，在日本，从来没有人主张纯粹的古典学派刑法理论。自然科学的发展不断地给人类提供了前所未知的知识，所以，不难想象为此而震惊的人类很容易就陷入到自然科学万能的思想境地。在这样的氛围当中，针对刑法、犯罪和刑罚也就出现了彻底贯彻自然思想的刑法理论。这就是“近代学派（新派）”刑法理论，该理论的先驱者为从分析犯罪者的头盖骨而提出生来性犯罪人这一概念的龙勃罗梭（Lombroso）以及将此方法扩大运用到社会学领域的菲利（Ferri）以及加罗法洛（Garofalo）等意大利学派的学者，最终对其进行体系化的是德国学者李斯特（Franz von Liszt）。该理论在19世纪末到20世纪初已经变得颇具影响力，与之前的“古典学派”以及“折衷主义”刑法理论展开了非常激烈的争论，这就是被后世广为传颂的“学派之争”。依据“近代学派”作为理论基础的人类观，素质和环境对人类行为的影响非常强，特别是对犯罪行为更具有决定性影响。因此，该理论主张，刑法上的责任并不是“古典学派”所说的具有理性的人抵抗不住自己的欲望而从事违法行为而承担的道义上的责任，而是犯罪人通过违法行为所呈现出来的人身危险性，刑罚并不是根据道义上的责任而科处的报应，而应该是将其视为针对犯罪人的人身危险性而守护社会的防卫手段。如果将其与“古典学派”进行对比就可以发现两者具有以下特征：“古典学派”采用的是重视违法行为轻重的“客观主义”，而“近代学派”采取的则是看重由违法行为所体现出来的犯罪人人身危险性的“主观主义”；“古典学派”追究的是“道义责任”，而“近代学派”则把与人身危险性相对应的“社会责任”作为刑罚的基础；“古典学派”认为刑罚的本质是“报应”，而“近代学派”则认为刑罚是为了实现社会防卫这一“目的”的手段。简而言之，“古典学派”采用的是客观主义、道义责任以及报应刑论，与此相对，“近代学派”采用的则是主观主义、社会责任以及目的刑论。对于具体问题的理解，两派相互之间曾展开过激烈的争论。二、1945年“二战”结束前的日本刑法学说史从19世纪末至20世纪初，欧洲刑法理论的变迁大致如前述。至于其之后的状况，暂且割爱，在此先概括性地介绍一下从明治维新到1945年“二战”结束前的日本刑法学说史。如上所述，日本的刑法学说最初所引进的是当时在法国最具影响力的“新古典学派”（折衷主义）的刑法理论。其理由很明显，因为当时的政府成功地实现了明治维新，其最为重视的政策就是要避免被殖民地化，采取的方针就是确立与当时先进国家大致相同的国家制度、法律制度和裁判制度，而在当时，成为学习榜样的就是被称之为欧洲近代法代表的法国法律制度（拿破仑法）。日本明治政府为了早日确立法律制度，于1873年邀请了巴黎大学教授布瓦索纳德（Boissonade）参与了法国法的授课以及立法准备工作。布瓦索纳德在当时已经受到了奥拓朗（Ortolan）的影响，奥拓朗正是已经意识到19世纪后半叶的刑法理论新动向，对旧的“古典学派”刑法理论展开批判并对其进行修正的折衷主义刑法学者，所以，布瓦索纳德采用的立场正是“折衷主义”。因此，在明治维新之后，日本于1880年制定的第一部近代刑法典就一定程度上反映了布瓦索纳德的学说倾向。正是因为有了这样的立法背景，所以，日本最初的刑法理论是以法国流派的“折衷主义”为出发点的。不过，1880年的刑法典在制定当初就遭人批判不符合日本的国情。而且，在日本，为了避免被殖民地化，即使采取议会制民主主义，其理所当然的前提仍是继续继承天皇制，所以，随着对应然国家形态探讨的不断深入，与采取总统制的法国相比，学者们开始将目光逐渐转向与日本同样采取帝政的英国和德国。而且，在普法战争中战胜了法国，在皇帝身边配置了强有力的官僚和军队的德国国家形态更为适合日本的观点逐渐占据上风。于是，在19世纪80年代中期，日本所制定的宪法就是以当时的德国宪法为蓝本的。这种发展结果对于当时的日本而言是理所当然，因为日本在当时成功地避免了被殖民地化，作为后发展的资本主义国家终于加入到了发达国家的行列。为了避免在与其他发达国家的竞争中落败，对于当时还是以国家主义和军国主义为后盾、尚不成熟的近代国家日本而言，这是必然的发展趋势。因此，这种趋势也对随后的日本立法及法学理论产生了决定性的影响。日本1906年制定的新刑法典，虽说未必能体现军国主义，但其以1880年的旧刑法典为基础，大幅引进德国1871年刑法典中的制度。而且，这种趋势也影响到了刑法学者的研究动向，学者们倒向德国刑法学体系的趋势也在逐渐增强。在日本的刑法学说向德国刑法理论倾斜的同时，上述近代学派的刑法理论也逐渐被介绍到日本，刚开始时，学界的反应还比较温和，但最终还是出现了彻底主张该理论的学者。他就是牧野英一。牧野写了很多著作和论文，影响力非常大，再加上与当时的社会形势相结合，近代学派的理论逐渐变得有力，成为不能被忽视的存在，在学界当中也出现了不少支持者。但是，在犯罪论、刑罚论等刑法学的中心领域，牧野的理论并未能成为主流。大场茂马、泷川幸辰、小野清一郎这些基本立足于古典学派立场的学者的意见仍然占据着通说的地位。但是，在刑务所中的自由刑执行方法等行刑领域，“近代学派”的主张取得了当时未曾有过的成果，极大地促进了刑事政策的发展。就是在此状况下，日本迎来了1945年的“二战”结束。三、1945年“二战”结束后的日本刑法学说史在概观1945年之后的日本刑法学说史时，需要留意的是，推动刑法学说发展的决定性要因是被日本宪法所引入的强调基本人权的思想。战后日本宪法的制定受到了美国占领军的强力影响，因此，其主要目标就是排除战前的国家主义、军国主义以及封建主义思想，结果就是重点确立了非常有特色的和平主义、基本人权以及自由、民主主义。日本在战后这样的基本方向的变化当然会对与人权关系联系紧密的刑法学说产生重大影响。首先，由牧野英一所代表的“近代学派”刑法理论成为被批判的对象，其支持者在逐渐减少。“近代学派”之所以被强调基本人权的立场所批判，是因为该学派认为刑罚的本质是“善”。“近代学派”认为刑罚是防卫社会的手段，特别是去除危险犯罪者人身危险性的教化、改善手段（教育刑论），因此，其容易倾向于主张应该尽可能早、范围尽可能大地动用刑罚。牧野英一甚至主张“刑法解释无限性”，针对犯罪论中的具体问题，其刑法学说展开的都是在最大范围内认可处罚可能性的见解，很显然，这与保护人权的立场是相对立的。其次，上述状况所导致的结果是，“二战”后的日本刑法学说基本上是倾向于“古典学派”的立场，以客观主义、道义责任、报应刑论为基础。与近代学派相反，认为刑罚是“必要的恶”。在客观主义立场当中，能够称之为日本特色的是“构成要件论”。该理论具有能够表现人类历史发展的特征，这一点从学术性而言也是令人感兴趣的。如上所述，“近代学派”登场的历史背景是，在19世纪的前半叶，市民革命取得了成功，在确立了适合资本主义发展的政治形态的欧洲，作为资本主义自身的发展欲求，为了推进产业革命而大力提倡振兴自然科学，从而不断地涌现出自然科学新发现。结果，人类迈进了自然科学万能的时代，此前人类只能是分析事物的主体，而此时人类却也成为了能够被分析的客体。此前人们一直认为人的行为是受人的主体意志所支配，随着医学、精神医学、心理学以及社会学等学科的发展，人们逐渐发现即使是人的行为也与物一样全部存在因果支配。自然科学的进步，使人不断地趋向于物，最终导致人逐渐丧失了人的主体性以及尊严。对这种趋势的心理抵抗同对自然科学进步追求之间的斗争在19世纪末达到巅峰。 “人不是物。而是主人公!”这一来自心底的呐喊，在世纪交替之际成为了一种突然兴起的哲学思想，而且在转眼之间席卷了整个德国哲学界。这就是“新康德学派”的理论，其实这也正是“构成要件论”的思想背景。我觉得“新康德学派”的哲学是人类所有思考模式中最能体现人类优越性的思考方式。之所以这么说，是因为“新康德学派”主张，先于人类认知的作为认知对象的外界存在，都是既无名也无形的无序之混沌存在，人类通过悟性对其进行认知之后，其才开始被整理归纳，才算是拥有了存在的意义。自然科学将人与物作同等看待，而“新康德学派”则恢复了人类的主体性和尊严，所以受到社会大众的热情拥护，并在各个学科领域获得运用。其在刑法学领域的运用，恰好正是“构成要件论”。老师上课时使用的是桌子，大家上课时使用的也是桌子，在家里吃饭时使用的也是桌子。形状完全不同，但为什么我们会知道它们都是桌子呢？对于这个问题,“新康德学派”是这么考虑的，即在人类认识到这是桌子之前，眼前所呈现的都是混沌而无序的世界。但是，在人类开始认识活动之前，已经先验性地存在了可以囊括所有桌子形状的“桌子”这一观念像，人类可以用此去认识桌子。而且，这还不仅仅局限于桌子，对所有的物体都是通用的。所以，人们才能够认识到这是椅子，这是树，这是花等。在此基础之上，人类对已经认识到的对象才能够继续加以这个漂亮、这个太大、这个方便等价值判断。接下来介绍的“构成要件论”就是以“新康德学派”的思想为基础形成的。在法学家的头脑中，首先被赋予一些先验性的观念像，比如，囊括了所有可能出现的杀人形态的“杀人”，囊括了所有可能出现的偷东西形态的“盗窃”。法学家的思考过程是，首先从眼前所展现的无序混沌存在当中选出与这类观念像相符合的行为，然后再判断其是否违法、是否有责，最终确定处罚对象。而这其中的观念像则被命名为“构成要件”。一般认为，“构成要件论”最早出现在德国学者贝林（Beling）于1906年所著的《犯罪的理论》当中。为了更好地说明“构成要件论”的特点，在此先介绍一下德国的犯罪论体系。德国犯罪论体系将犯罪的成立要件分为违法性和责任，如果某一行为违反了规范，即违反了刑法中“要做”或“不许做……”的命令或禁止，就是“违法”，在这当中，如果还可以继续认定行为者“不合情理”，能够对其加以谴责和非难的场合就是有“责任”，只有这样才可以认定成立犯罪。在很早之前德国就确立了这样的理论体系。据说在中国近年开始主张与此相类似观点的学者也在增多。对此，贝林认为违法乃是一种价值判断，不同的法官可能会有不同的判断。因此，他主张为了避免这种情形，在判断违法性之前，必须要考虑以刑法条文为基础的“构成要件（Tatbestand）”，比如有必要先判断是否符合杀人、盗窃、伪造货币等构成要件。虽然“构成要件”概念本身早就已经出现在德国之前的犯罪论中，但是，将“构成要件该当性”这一要素上升为独立的犯罪成立要件，而且将其放在违法性这一成立要件之前就是贝林理论的特色之处。贝林的理论也被称之为“构成要件论”，在很长一段时间内都是德国刑法学界的讨论对象。但问题的焦点在于，如果构成要件都是由“事实认识”，即通过人的五官能够确认其存否的要素（所谓“事实要素”）而构成是没有问题的，但在刑法的条文当中，原本就含有很多必需要通过价值判断才能确定其存否的要素（所谓“规范要素”），在这种场合，判断违法性之前，真的还能够独立判断构成要件该当性吗？以中国刑法为例，强制猥亵罪当中的“猥亵”，侮辱罪、诽谤罪当中的“侮辱”、“诽谤”，各种有组织犯罪中的“黑社会”、“邪教集团”，妨害文物管理罪中的“贵重文物”等，如果不使用文化的价值尺度，是不能对其存否进行判断的。另外，在法条当中，如走私罪中的“以牟利或者传播为目的”，持有、使用假币罪中的1“明知是伪造的货币”这样的主观要素也同样不同于客观要素，这样的构成要件该当性真的能够从违法判断中独立出来吗？这就是对贝林理论的最大批判。贝林自己也接受了这一批判，他在晚年（1930年）曾主动承认完全由客观的记述要素构成的构成要件并不是“犯罪的轮廓”而应该是用来指导立法的“指导形象”。尝试将该问题放在“构成要件论”范围之内解决的是麦耶（M. E. Mayer）的《德国刑法总论》（1915年）和梅兹格（Mezger）的《刑法（第3版）》（1949年）。前者主张构成要件其实包括主观的规范要素，这样不但可以确保构成要件该当性范围的明确性，而且构成要件可以成为违法性的“认识根据”（虽然还留有疑问），从而使两者仍然保持独立。与此相对，后者则将麦耶的见解继续向前推进，将构成要件作为违法性的“存在根据”，虽然保留了“构成要件该当性”这一概念，但是将其埋没在了违法性当中。换言之，他认为构成要件是“违法行为的类型”，虽然在概念上放置于“违法性”之前，但在判断某一行为是否符合构成要件时，是将其放在判断违法性这一过程中进行的。发展到这一步，贝林当初倡导“构成要件论”的趣旨，即通过在判断违法性之前先判断构成要件该当性来用法条束缚法官判断的趣旨，已经基本不能体现，甚至可以说是完全落空。但是，可以肯定的是，以此作为争论的结局，是最容易让人接受和理解的。将构成要件该当性作为独立的犯罪要素且放在违法性之前进行判断的“构成要件论”，早在1945年之前就已经被在前面提到的泷川、小野两位先生所提倡，到了战后，成为了日本刑法学界的主流。特别是到了20世纪50年代的后半期，团藤重光、大塚仁等学者在其教科书中甚至称其为必读理论，导致其影响力大大增强，因为其顺应了强调基本人权的战后宪法思想。当然，日本刑法的“构成要件论”从一开始就包含着一些条理不清的地方。具体而言：其一，依据纯粹的“构成要件论”，如前述关于“桌子”的说明，构成要件该当性的判断对象肯定是“无限定的混沌存在”，所以，犯罪概念的第一要素应该是构成要件该当性，但是，日本的“构成要件论”者都是将犯罪概念的第一要素归为“行为”，并已经对其进行了限定。从这一点来说，彻底贯彻纯粹“构成要件论”的是麦耶，他主张构成要件该当性的判断对象是无限定的“存在”，并没有将“行为”这一已经被限定之要素作为犯罪概念的第一要素。可以说他是对“新康德学派”的方法论进行了完美阐释。而关于这一点，日本的“构成要件论”者却并不在意。其二，如前所述，明明构成要件并不能排除主观的规范要素，构成要件该当性的判断必须要放在违法性判断当中来进行，却仍然若无其事地将构成要件该当性这一要素放在违法性这一要素之前。好在后来学界的主流逐渐倾向于梅兹格的理论，才使得争论得以平息。依前述，在“二战”后的日本，“构成要件论”者都把犯罪概念的第一要素认定为“行为”，其实这是受到了“二战”前后欧洲大陆所盛行的一种思想的影响。引发“二战”的罪魁祸首是德国纳粹，虽然有时其是直接脱离法律实施了很多非人道的残虐行为，但很多时候其是先通过制定允许其实施非人道的残虐行为的法律，然后再加以实施的情形。这是当时纳粹德国的一个特别之处。到了“二战”之后，针对此现象，人们提出了质疑：“恶法是法吗？”，“如果‘恶法不是法’，那么其理论根据又是什么？”。于是在此情形之下，人们逐渐否定“实定法的绝对信赖性”，开始强调“超越实定法的自然法”。“构成要件论”是以信赖实定法为前提的，所以，到了“二战”之后，学者们逐渐倾向于否定纯粹形式的“构成要件论”。　　此外，作为“构成要件论”理论基础的“新康德学派”的哲学思想，虽然具有为人类复权的优点，但是其所体现的人类形象有脱离现实过于理想化之嫌。人们在战中及战后活生生的生活体验中终于意识到这一点，开始主张人类形象应该是一种自己的人生只能由自己去开拓的个别而具体的人类形象。受此影响，“新康德学派”的人类观迅速衰退，取而代之的则是以实存主义为代表的“新人类观”。这种思想倾向在刑法学中所引发的结果是强化了人们认为犯罪首先是人类自身所实施的“行为”的想法。犯罪概念的出发点，是反映人意志的作为社会现象的行为，在此基础之上才能再增加构成要件该当性、违法性等评价，这种观点显然是受到了“二战”前后思想变迁的影响。在“二战”后的德国，这样的“行为论”成为了学界的主流。在“行为论”的内部，第一个争点是关于“行为”的内容。其最为传统的理论是“因果行为论”，认为人的行为是“受意志决定支配的身体上的动静”。现在日本的通说基本上都持此观点。与此相对，战后在德国曾红极一时的是威尔哲尔（Welzel）所提倡的“目的行为论（finale Handlungslehre）”。依据该理论，人类行为的特征在于出于某种目的而支配因果，与主张在行为阶段并不考虑主观意识的“因果行为论”不同，作为刑法评价对象的行为，乃是“为了追求某种特定目的的态度”。在日本，虽然也有福田平、平场安治、木村龟二等学者赞成“目的行为论”，但是，由于该理论被批判不能将过失的不作为认定为犯罪，而且也很难对过失犯和不作为犯作体系性说明，所以在学界逐渐丧失了主流地位。之后，代替其登场的是“社会行为论”。“社会行为论”认为行为是指“能够被意志所支配的具有某种社会意义的运动或静止”。我和佐伯千仞、吉田敏雄、井田良等学者的见解虽然在表述上略有不同但都同属于“社会行为论”。第二个争点是关于违法性内容的“行为无价值论”和“结果无价值论”的对立。在刑法规定的犯罪当中，有一些犯罪，比如中国刑法中的遗弃罪、组织邪教组织罪等，并不以结果发生为前提，只要存在特定的行为，就有可能成立犯罪，所以，即使是“结果无价值论”者也并不否定对行为无价值的处罚。但以盗窃为目的，将手伸入别人衣服的口袋里，但钱包并不在那个口袋而是在其他口袋里，在这种场合，究竟是成立盗窃罪的未遂，还是作为不能犯予以不处罚，在“行为无价值论”和“结果无价值论”之间则存在争议。违法性的实质是法益侵害或法益危险，但是究竟在什么场合才算是发生危险，关于这一点可以存在不同的观点。此处，不仅涉及到处罚基准的问题，还涉及到作为违法根据的违法性本质，具体而言就是关于“危险”内容的问题。这就是“行为无价值论”和“结果无价值论”的对立。两者在违法阻却本质论、错误论、共犯论等众多领域中，关于犯罪成立的界限都存在争论。两者的差异最终可溯源至各自的刑法观以及刑罚观，所以无论哪方都不会轻易妥协。第三个争点是关于“客观归属论”必要性的问题。该问题在日本起始于大约20年前，直至今天仍未分出胜负。在此之前，争议主要限定在关于因果关系的存否是采用“条件说”还是采用“相当因果关系说”，或者是在后者当中是采用“客观说”还是采用“折衷说”。但是，德国从20世纪70年代起，以仅仅凭借相当因果关系的有无并不能作出恰当判断为由，出现了以下见解：关于因果关系的有无，首先采用“条件说”，在此基础之上“当行为者引发了结果，只有当行为者创设出不被允许的危险，该危险作为构成要件的结果而得以实现，而且该危险在构成要件的射程范围之内，就可以将其客观地归责于行为者的行为。”这就是“客观归属论”。“客观归属论”的产生根据是，人们意识到当行为者的危险行为与结果之间介入异常因素时，依据“相当因果关系说”只要不存在预见可能性就会一律否定因果关系，但在这当中有部分场合否定成立犯罪却并不合理。为了解决该问题，有人开始认为有必要使用“客观归属论,日本受到德国的影响，山中敬一、高桥则夫等学者表示支持该理论。但与此相对，也有学者（如佐伯仁志）认为这类问题可以在“相当因果关系说”的内部来解决，否则将会使犯罪论的体系变得不明了，主张没有必要使用该理论。最后想要介绍的是，日本从大约20年前就开始出现新的刑事立法动向。概括而言，其特征就是存在法益保护早期化、法益概念抽象化、抽象危险犯扩大化、危险过失犯重罚化等趋势。该刑事立法新动向产生的背景是：自20世纪80年代起，日本出现了之前几乎未发生过的因异常行为而导致案件频发的现象。从世界范围来看，确实存在各国都针对激进恐怖主义行为采取刑事立法的趋势，但是在日本几乎不存在恐怖主义行为，因此，因异常行为而导致案件频发的现象，与其说是受到恐怖主义的影响，不如说主要是因为各种现代化信息设备的发展而导致的人格扭曲。最早对这些新型犯罪做出反应的是被害人及其家属等团体，他们强烈要求采取新的法律规制，从而推动了新的刑事立法。在这些刑事立法活动中，刑法学者所起的作用完全是被动而消极的。可能的原因是抑制使用刑罚权的传统刑法思想在学者中发挥了一定的作用。但是，刑法理论也不能完全不反映这些社会生活的变化。以尊重基本人权、抑制刑事刑罚权、限定处罚范围为主的战后刑法思想，发展至今，可以说有越来越强调结果无价值的趋势。关于“危险”的概念，为其提供最大程度限定标准的山口厚说其出现的时间是20世纪70年代，所以，那可能正是日本刑法理论变迁的一个转折点。但是，自2000年以来，出现了含蓄主张应该重视行为无价值理论构成意义的较为有力的学说（如井田良）。虽然目前还难以断定这能否形成一种趋势，但可以肯定的是，其必定会成为近期学说变迁的一个重要组成部分。以上，概括性地介绍了日本的刑法学说史，大家应该已经发现，它其实是与社会生活变化，以及哲学思潮的变迁息息相关的。虽然我并不知道这对于中国刑法学而言究竟会有何意义，但是，如果这能够成为刑法学研究者考虑历史发展对刑法学的影响和意义（包括是否有必要，以及是否正确）的一个契机，那我将会深感欣慰。（转载自：[日]西原春夫：《日本刑法学说史论纲》，刘建利译，载《法学》2015年第2期，注释略。转型中的刑法思潮公众号，2016年8月8日）

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西原春夫：日本刑法学说史论纲

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