| 迪拜国际金融中心法律研究所演讲 迪拜 二〇一六年二月一日英格兰与威尔士首席大法官 托马斯勋爵阁下 蒋天伟 译 引言11.我非常感谢迪拜国际金融中心法庭和迪拜国际金融中心法律研究所邀请我来到到迪拜国际金融中心做本次演讲，非常愉快，非常荣幸。演讲提供了我们适时的机会，去详细考查关于商事法庭如何以最佳方式满足我们这所全球村中由数字革命带来的需求以及如何增强法治力量的某些提议。2.自加拿大学者理论家马歇尔·麦克卢汉培育出全球村2这一概念已经过去了超过五十年。麦克卢汉提出概念的发展方式被今天的某些人描述为类比时代。然而他的天才之处并不止于此。他对未来潜在技术的敏锐领悟、以及当时即将破晓的电子时代，引导他预示了万维网的出现：即我们所说的数字村落。他的观念中预见到了计算机将会成为：……检索与通讯联络的工具，能够增强检索获取能力，将会让大型图书馆组织成为过时的遗迹，为个人提供百科全书式的检索获取功能，通过私人快速浏览途径提供适合出售的迅捷剪裁的数据种类。3他甚至提出人们将会在这种成长中的新媒介上“冲浪”。43. 互联网不仅仅是提供了一种购买几乎所有东西的途径，它为快速而根本性的改变商业运作方式提供了便利化。数字化革命创造了全新的、数字化的市场与数字产品。它改变了构建各类商业的方式，改变了各类商业如何互动与相互交易的方式，当然也改变了金融市场的运作方式。它创造了远远超出了绝大多数人在四五十年之前所能想象到的一体化的世界。4.如果我们以法律职业届为例。数字技术为离岸与近岸服务的成长提供了便利化，也为世界范围内的跨不同法域律师事务所的成长提供了便利化。曾几何时一家律师事务所在其母法域之外的一到两个重要商业中心开设办公场所就可以称自己为全球律师事务所了，而我们现在已经有了在遍布世界各城市开设办公室的真正的全球性律师事务所。正如同二〇一〇年《经济学人》一篇文章中描述的，用来描述今天的情况也许更为贴切：来自世界顶级法学院的才华横溢的毕业生可以预见的是颠沛奔波于全球的一生。一个单月的工作可以包括为沙特在非洲的投资撰写合同附属细则，也会帮助印度尼西亚的公司在纽约营销它们的股份，也包括为俄罗斯的两家公司依据英国法起草合同。5很明显为此提供支撑的是：商业、贸易、金融与其他市场已经变得日益全球化，律师甚至法律，都必须跟上趟。5.技术便利化的全球化并不是没有潜在的下行弱点。二十一世纪第一个十年中发生的全球金融崩溃使其充满痛苦的显现出来。跨越国界的市场一体化正是全球金融泡沫的幕景，其产生的效果今天仍然可以感受到。在目标更为确定的层面，商业关系的全球化增加了跨国商业争议的潜在规模。无论是预防还是解决争议都需要依靠法律职业届身段灵活敏捷——要求律师们组成团队似乎已成为日益受到欢迎的做法——他们要能在众多不同法域间快速灵巧的腾挪，就如同今日的商业运作那样做到游刃有余。法治6.律师只是故事的一个部分。强大而有效率的市场、商业与贸易、这些能为我们带来繁荣与经济发展的事物，必须建立在对法律与法治坚定的使命与承诺之上。这一点无论对于国内市场与商业还是对于跨国与国际都是如此。世界银行的许多报告都明确了这点。美国加利福尼亚州破产法庭布福特法官为这条历经考验的真理给出了数字时代的表达：法治是政府管制“软件”的组成部分，需要它用来运行自由市场这一“硬件”。6这一重要性不断持续得到重申。比如，在去年的联合国大会关于可持续发展的70/1决议中，联合国重申了此点：在决议的第九条强调了，包括其他事物在内，良好治理和法治作为各国与国际上促进可持续经济增长手段的根本性重要意义。7我不辞告罪再次重申此节。7.法治的基础在于在每个民族国家内有一个有效的司法体系。这是指，组建起可方便听讼的法院，由独立而高素质的司法人员主持法庭，他们能颁布有质量的司法判决并赢得公众的信任。说它是根本性的是出于多个原因。它为市场和商贸活动的运行提供了基础性支持。它通过公正公平的司法过程使合同得以执行、债务得到偿付。它为公正的争议解决提供了一个健全架构：使得商业界有能力在必要时，可以根据实体性的是非曲直，解决他们自己的争议。简而言之，对经济繁荣而言它是必不可少的。8.因此有效的法院能赋予法律框架以生命，在必要的地方还能给予它真正的力量，市场和商业在此间运行，律师在此范围内给出专业建议。这样的框架令企业家相信他们能发展起自己的生意，推广营销其产品，有保障地开发新产品因为他们相信其权利会得到尊重、确认和执行。89.但是所有这些都主要与民族国家有关。我们如何确保我们的法律和我们的法院正确地支撑起数字时代互相关联的经济与市场，如何能保护且培育好国际贸易呢？10.当然，为了适应国际商贸活动的需要，在长长的历史中，适用于各国国内法庭的法律以演进的方式作出了调整。这一演进以多种形式进行。例子之一是关于共同海损的罗德海法(Lex Rhodia de iactu)，它奠定了抛弃仓载货物以挽救船只和剩余货物情形中的赔偿损失的法律基础。如同名称所暗示的，其起源可溯至罗马时代之前的地中海贸易时期。其拉丁警句则暗示着，这条规则被罗马法所吸收采纳，之后又在欧洲中世纪时期通过以法国海岸线外的奥莱隆小岛而命名的法典，为英格兰海事法庭所知，然后通过国际规则形成了我们当代共同海损法律的基础。无数由国家支持的国际惯例都有着类似，但不具备同样古老的血统谱系，从普遍被接受的商人法中或者从特定国家法律、尤其是普通法国家的案例法中成长发展起来的经历。上世纪后半叶，联合国通过设立联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)大力支持了这一进程。另一种手段是采用标准术语，或是通过接受市场的术语规则、这种术语规则赢得了早期的主导地位（比如一些大宗商品市场），或是签署由诸如国际商会（《跟单信用证统一惯例》，Uniform Customs and Practice for Documentary Credits）之类国际组织培育的协议，或者采用国际掉期与衍生工具协会(ISDA - International Swaps and Derivatives Association)的标准术语规则。毫无疑问，由于必须应对市场与商贸活动提出的需求，以及由于跨国市场购买日渐增多的客户要求各种非常不同的法律体系的保护；这一发展会成为持续进行中的过程。关于后者的一个例子就是，欧洲委员会于二〇一五年十二月九日公布了一份可适用于欧盟全境的正式意见，是关于提供数字内容的共同条款。911.但是尽管为国际贸易的需要采用的法律条文有着悠久的历史，法院的角色和执行这一法律的法律架构却有着相对而言较短但更棘手的历史。法院作为国家的机构，历史上一直将此留给执行机关与立法机关去作出国家之间关于执行的协议安排。然而出于此目的，一些国家的法院已经发展了自己的案例法。仲裁对国际商贸活动具有如此吸引力的原因之一就是由《承认及执行外国仲裁裁决公约》（《纽约公约》）提供的被认为更有活力的执行体系。12.然而，随着数字时代中的全球村的出现，出于满足即将迈入新世纪需求的必要，我认为几乎毫无疑问我们有必要审视我们已做的工作是否充足。这是个涵盖面巨幅的话题。比如，审视必须包括实体法的处理和为客户提供的执行方式。我已经简略地提到了有必要使用新的实体法，如同布里格斯勋爵大法官在其二〇一六年一月10发布的报告中解释的那样，在英格兰和威尔士，在线法庭正在发展成长中，它为各类权利的执行提供了一条专门途径。13.因此今天晚上我必须采取将大块切成小块的方法说明这些问题。我会讨论商事法院（这是一个出于方便使用的术语，我用它来囊括所有功能上排他性地处理与市场、商贸活动相关的争议以及与前二者相关的权利的争议的法院）并考量如何将它们用作完全适于支撑二十一世纪全球繁荣的根基。在对部分尝试性提议勾勒要点中，我会集中关注于改进全球商业与市场的法律构架可采取的措施，以及如何最优地配置商事法院的地点以实现此目的。但是首先有必要先说一说我们具备的真实力量。商事法庭现存结构具备的力量14.不证自明的认识是：一种明智的法律框架是由清晰、易于获得可被理解的实体法律与程序法律所组成，它为基于合意的争议和解方案提供便利化；在前者不能实现时，不拒人之外的法庭会给出迅捷公正易于执行的判决。尽管我专门提到了法院作为主要涉及与争议直接相关当事方之间争议解决的法律架构的组成部分。法院的判决同样为市场上的其他参与者提供了行动基准，尤其是当出现了我说描述过的这类变化正在发生之时。在普通法法域他们通过先例制度发展法律，回应市场与商业的需求和社会的变迁。法院以革新响应革新。它们以增量累加、不与既定原则冲突的方式作出革新，确保了法律不会失去其可预见性。架构保持稳定的同时满足了社会变迁不居的本性。这是商事法庭的核心功能。15.鉴于我们的数字村落正在成长中的速度以及这种成长正作用于我们社会和商业的效果，建立在普通法基础上的商事法庭所占据的角色不能被低估，它们包括，坐落于伦敦罗尔斯大楼内的各家法院和位于迪拜国际金融中心的法院，正如首席黄大法官指出的。是“民法法系海洋中的普通法岛屿”。11 它们确保了法律并不是被锁定在模拟世界中。尽管应当正确的承认普通法法院的主导性角色，但也有迹象表明普通法世界与民法法系世界之间的明确界分正受到侵蚀。从卢森堡的欧盟法院和斯特拉斯堡的欧洲人权法院制定的判例法的发展中——部分原因是为了解释文本开放型的条约需要借判例形成法律，较为晚近的原因则是受到在普通法世界训练或求学法官的影响——可以最明显地看出这点。凸显法院角色的同时，我也不会低估政府和立法机关在发展法律中承担的妥当角色。然而，确实是法院在提供，溶快捷性、灵活性、确定性于一体，符合法律一般性规定的必要内容，尤其当商业、贸易、市场中冒出需求之时。16.然而，从历史上看，由法院发展的法律一直是应对型的。从相关语境中借用概念描述，它们的典型角色一直是消防员，同时也将预防火灾作为如何开展灭火任务的一项必要后续工作看待。12 如同传统的消防员，它们必须等待出现争议。一般来说，这意味着一种后果，即任何能令法院系统提高法律架构效率、协同一致、思虑周全的战略性改革或将缺位。有一些值得指出的例外。一八九五年于伦敦创设的商事法庭即是例外之一。当时辨析出的棘手问题就是如何为商事争议提供高质量、及时而具有成本效益优势的司法正义。开始将目标指向明确的改革就是要匡正这一不足，要建立（请允许我再次引用首席黄大法官的话）“可能已经成为了世界上最为成功的商事法院”13 这成功的意义以及其他商事法院的意义不容低估。我们是从已经很强健同时又潜力无限的基础上出发，但我们仍需要清晰的全球战略。发挥商事法院全部潜力17.鉴于数字革命带来的商业与国际市场的迅速变化，如果商事法庭准备实现我所描述的潜力，它们必须借助清晰的战略增强自身力量、实现其全部潜力。它们的目标应该是确保妥当地适应法律架构，对产生出全球村的新兴市场和商业操作新方法作出及时响应。它们可承担不起成为被动应对型的代价。为了确保法院能执行其在快速发展的数字世界中的角色（如同一八九〇年代英国的维多利亚时期人们所做的那样）它们必须以战略眼光思考与谋划。我们这样做是出于公共利益；如同我去年概括的，法官具备专业知识同时肩负这扮演这一角色的法定职责。14 如果需要妥当地做成此事，实现商事法院的全部潜力以满足二十一世纪的商贸需要，我们应当采取何种进路呢？18.我会通过衡量四个话题并突出一些提议，尝试回答这个问题：a.市场驱动法官引导的改革b.人员i.司法系统ii.法律职业届iii.法院行政管理c.司法流程i.规则ii技术d.产品i.跟上商业变迁的脚步ii.决定未解决的市场争端市场激励法官引导的改革19.首先我们必须确保我们发展自己的进路、着手任何改革时都要考虑那些正在市场和商贸活动中做事的人，包括监管者在内，考虑可能有助于今天这个全球村中的市场和商贸活动的需求。由法官组成的委员会依据抽象的原则设计改革，孤立于对法律发展实际需求的认识和对现代争议解决实际情况的了解，尤其是市场使用人对成本的理解，实在难以看出这有何意义。我要对律师或者职业性诉讼参与人施压，我不是指通过市场使用人表达这种压力，而是指最广泛意义上的市场中以及国际商贸活动中的所有人。法官必须开展最广泛可能的讨论并查明确定那些需求进而领导改革。20.设计改革必须同样考虑技术进步因素，在削减增速、削减成本的同时，维持最高的品质。必须同样考虑遍及全球、采取不同进路的争议解决实务已完成的辉煌演进。如果在一座法院中找到有益发展的案例，我们就能从中学习并认真衡量如何吸收采用。采取这种进路的最近例子是支持早期中立评估（Early Neutral Evaluation）成为民事司法程序的正式部分。早期中立评估有着悠久的历史，但是它真正为人所知是起始于一九五〇至一九六〇年代的伦敦，之前则常见于在相对较小的伦敦航运租船与保险市场的圈子内，那时解决行业内的纠纷，是以本行二三家处于领先地位的市场参与者中的某一家给出的意见为基础。早期中立评估就那样正式成为司法程序的一部分，最初我想应该是在一九八〇年代的加利福尼亚，15然后是在一九九〇年代伦敦商事法庭以及技术与建筑法庭。和在美国不一样，其被接受为司法程序的正式部分是直到最近才在英格兰和威尔士零星偶发地承认了其使用效能，衡平法法院在庭审程序中意识到其使用效能增加了使用频率。法律确认这属于英格兰和威尔士民事法庭规则修正案对案件管理的一般性权力范围。16 鉴于此，我预料当事人双方以及现在有权下令使用早期中立评估的法院，将会更多使用这一制度。21.在过去的四十年里，其他程序上的新事物层出不穷。其中最晚近的是首席黄大法官率先尝试的将未收费的商事法院判决在效力上转化成仲裁裁决，进而解决收费过高的争议。17在英国发展起来进路中当事人可以指定一名法官担任仲裁员，18得出仲裁裁决的开庭程序非常相似于法院庭审程序；在某种意义上，黄法官的创举就是这枚英国硬币的另一面。在美国，又是在加利福尼亚，当事人可能协商一致选择并任命一位专设法官，通过一套其他所有方面都如同常规的民事法庭的制度为他们之间的争议作出决定。本被看做由仲裁裁决提供的利益当事人却以别样的司法流程获得了。1922.我举出的这些例子要说明法院在设计改革时必须要采取大胆的方式，敢于推进实务应用、勇于应对可能会冒出来的原则性争议。但是他们必须要留意市场，正确地理解市场的需求。我希望我把意思说清楚了，这些需要考虑的因素绝不应当限于与法官之间或者与政府、立法机关或是法律职业界之间的一场商讨；核心要点是必须将商业圈整体看做商讨的对象。其目标必须不仅仅着眼于改进法院在特定纠纷中实现正义的方式，而且在于通过发展法律使其跟上变化的速度这一更宽广的任务、使法院的工作惠及商业圈整体。23.伦敦能提供的这方面例子是最终引入了新的金融列单制度，20其独一无二之处在于它既是伦敦商事法庭（在严格意义上使用此名词）也是衡平法法庭的一部分。司法系统始终保持对金融列单制度运行的严格审查；会考虑历史经验和法庭使用者的反馈，对其运作流程作必要的改进。采取这一步骤的原因，不是司法委员会决定这是应当追求的目标，而是因为在各种可能的改革选择中，这一步是从监管者到交易商整个金融圈都强烈希望做到的。人员24.施展潜力涉及的第二个话题就是人员。我们必须得到“对的人”，法官、律师和法庭工作人员是确保成功的人。人员之司法系统25.首要的人手是法官。最核心的是每一座商事法院都要具备而且能持续具备吸引最高素质法官的能力。伦敦的商事法院以其尤其高质量的司法人员而闻名。对英国司法系统的信心与信任，他们的德性、判断与专业知识，都是有案可稽的事实。如果我们要在二十一世纪维持商事法院的重要性，我们必须确保商事法院的司法人员持续保有这样的素质。因此每一座商事法院不断地吸引最好的人，具有至关重要的意义。通过扩展任命人员的范围我们能做到确保持续性地提高任命法官的质量，我们把最广阔范围的技能与知识带进法官群体。这样做我们确保了判决处于最高质量，对请求权的处理有效而经济，充分考虑正式裁判活动之外的替代方案。我们维护并发展法律和法治。在这一领域我们决不能在头脑中有得意和自满。目标不应当仅仅是维持任命的高标准而是尽力去提高标准。人员之法律职业界26.这将我引向法律职业界自身，第二组人员。经验表明，没有卓越而具备创新意识的法律职业界，商事法院无法实现它全部的潜力。27.法律职业届能具有创新性吗？当然可以。我是否能以英格兰和威尔士的法律职业届为例？尽管其他一些法域的法律职业届同样可以为例。职业阶层通常都被看做具有天然的保守性、抗拒改变并且对其自身利益的保护尤为敏感。在一些例子中情况确实是这样的，而且在一些场合下也应该如此。然而，这不是普遍真理。尽管表面看来恰恰相反，但法律职业届确实一直在创新。一个具备十足保守特征的职业届会坚定不移地专注于其法域自身内部的工作。但是英格兰与威尔士律师事务所与出庭大律师办公室的海外办公地拆穿了这说法的虚假。不但从普通实务操作角度而且从争议解决仲裁领域，从如此宽广的执业领域中获取的专业知识，为律师提出卓有成效且富于实用意义的专业建议和代表当事人的活动，夯实了最牢固的基础。这令他们成为任何商业中真正的资产，不论是通过确保合同条款的制定有利于其当事人的商业利益且最小化诉讼风险的方式，还是就最合理的企业构架提供专业建议，他们并不仅仅承担救火队员角色，而且同时承担预防火灾的一面。28.创新也来自其他方式。律师事务所引领的一条道路是通过为其年轻律师提供的培训课程中引进变革内容。英国最高法院院长罗伊伯格勋爵给出一个来自英格兰与威尔士的例子，他强调一个以伦敦为基础的国际性律师事务所是如何在二〇〇九年以前就建立起为律所受训人提供参加工商管理课程的选择作为其职业培训内容之一的制度。21 二〇一二年他们将这一项目作为必须参加的职业培训。受训人合格后会被要求参加进一步深入的培训课程。十九世纪就已产生这样的观念，一位律师应当成为“商业人士”。现在这里有了横跨商业界与法律界的现代律师：他/她们带来了所掌握的两个领域的专业知识，为其客户提供富有成效的法律与商业解决方案，那是建立在对今日变动不居的商业环境有着通透理解基础之上的。29.这必须与优异相连。提高知识与技能是保持优异的先决条件；而与商事法院相关的关键技能却是正直与争辩的能力。正直本身就是话语。富有技巧地展现复杂案件，协助法庭在清晰的法律框架下得出正确判决的能力以及对市场与商业活动的理解力，都是重要且必须的。必须保持并提升高标准的口头与书面争辩能力。当律师在不同法域、在各种各样的法庭和仲裁庭前有权作口头陈述时，这一点更尤为重要。就如同法庭的改革需要建立在法庭与其使用者的对话之上，在为主张而争辩的业务中发展并维护最高标准，也应当建立在法律职业界与职业届监管者以及代理人团体、法院或者通过学术界（在迪拜就是这样）之间的对话之上。需要明确那些薄弱领域并加以匡正补救。强势领域应当发扬光大并继续打造。比如，英格兰和威尔士的律师协会有着悠久的历史传统，保障其成员有机会参与职业培训，利用培训强化辩护技能。任何长期性的出于确保包括国内与国际所有法院有优异表现的筹划，都必须在战略方面吸收此做法。人员之法院行政管理30.关于人员的最后一个范畴是法院的行政管理。购买顶级的运动车型就不能在引擎上抠门。一辆法拉利就需要一台法拉利引擎。一座真正高效的法院需要用卓异贯穿始终。第一流的法官，第一流的法律职业界就不能将就。它还需要第一流的行政管理。在这方面，迪拜的迪拜国际金融中心法庭(DIFC)、新加坡的国际商事法庭的成长设立了标杆，这两地商事法院，由技能优异经验丰富的司法注册官(Registrar)领导并得到优秀的工作群体的支持。在伦敦商事法庭内，在严格意义上使用该名词，领导权由司法工作人员担任，尤其是由掌管商事法庭的那位法官行使领导权，今年轮到布莱尔大法官。这种司法领导权的运行需要有极度具有献身精神又博闻多识的行政团队作为补充，后者能为法庭以及法庭的使用者提供高水准的服务。31.维持高标准将日益要求对法院行政团队的培训做到更新跟上最新的技能，由其要向高速变化的技术环境作出应对。培训与确保更新技术是容易被忘记的事情，也许在一些法域是经常发生的事情，可能是不被当做优先去做的事情。然而，对法院的使用者而言，这绝对是优先事项，他们需要自己的诉请得到最高质量的司法处理，但需要在一个快捷而成本合理的现代标准之下。设置系统，比如在伦敦的罗尔斯大楼内的商事法院中安装了代表现有最新技术水平的系统，这在伦敦是一个起点。关键是确保系统跟上技术发展水平保障法院的行政管理的技术配套能与之同步。如果商事法院未能做到这一点，它们就会发现业务就会日趋移向仲裁庭，移向那些提供不同于法院的解决方案但能用各种方式跟上技术进步并能通过媒介满足市场和商贸活动需要的争议解决场所。司法流程32.我接下来要开始走向成功必不可少的第三个主题：司法流程。我需要专注于两方面：法庭规则与技术。司法流程之规则33.允许我再次引用首席黄大法官的话：英国商事法庭的规则……被广泛接受为最适合确定审理复杂的商事案件的组规则。2234.你们不会认为我会不同意。当然我不是同等程度地，我一点也不得意。任何时候都有改进的需要。这又让我回到创新上去。二〇一五年十月，在推行金融列单制度外，又推行了两项为期两年的试验计划：短期审判程序与灵活审判程序，23目前正在包括商事法庭在内的许多法庭中运行。这两项程序的目标是在商事争议中提供最高质量的司法正义，使得审判更符合比例性更具成本效率优势，进而完全体现法庭使用者、商业圈和市场以及最重要的司法正义的需求。35.值得关注的首要事情是这两项计划都是选择性的。如当事人协议选择，即刻可以利用计划带来的便宜。a. 短周期审判程序规定的固定审判周期最长为四天，审理程序开始十个月内必须完成庭审。诉讼主张都会被法庭记录在案，与披露与证据相关的程序性义务都受到期间限制。b. 弹性审判程序则允许当事人对普通流程作出调整以满足他们的特定需要，其目的是为修改协议、改变证据披露、提供专家证据以及其他证据和提交辩论意见的期间时限提供便利。这两种流程的意图都是允许当事人和他们的律师在寻求获得裁判时去适用最能为其需求提供帮助的流程模式。从更为广泛的语境下看，这些创新是试图在正式的法庭环境下，寻求为各种不同的替代性争议解决模式带来程序上的灵活可变。出于此目的革新意图是让当事方能确保已遵照其需求适当调整的程序规则进一步在更大程度上实现个体化的量身定制。36.如果这些实验没有成功，我会感到吃惊。我这样说是因为过往的经验已经表明只要法院为当事人提供途径能及早得到依据案情本身是非曲直而作的判决，当事人就愿意接受条件。一九七四年之前时期，在英格兰与威尔士临时适用成为一种删节版的庭审形式，只为求得法庭较早开展对案件事实的审查，一直到上议院在American Cyanamid案24中出来喊停，非常不幸的是当时没有任何法院能提供一种更具创新性的程序作为应对。因此，经验表明哪里出现需要以庭审为样板的删减程序，就应当比需求范围更广地供应，而且应当以不会导致具体程序模式被误用的方式提供。司法流程之技术37.今天制定成文程序法时恐怕不能不建立在技术的基础上并尽可能考虑未来的耐用性。似乎就在很短时间以前，通过电话主持庭审的念头仍被视为是激进的朝前走的一大步。使用视频会议方式的庭审已经成为常例。仅仅是几年之前，新南威尔士州最高法院的巴雷特大法官和纽伯格勋爵，当时是民事审判庭主审法官，曾建议通过互联网媒介形式使得在视频会议中出现一个可以看到在两个法庭上同时进行的庭审过程的虚拟法庭。25 我们见到了全世界各地商事法院之间签署司法导引备忘录这一新事物。技术暗示着事情会进一步发展为实现联合庭审提供可能。38.为什么在那里停了下来？我能否提出一个主张，是否从现在起如果商事法院之间相处良好，过些年似乎就会变得有可行性？如果技术能够办到让这样的庭审发生，它是否也能够同样地促进更多的事情发生？我们是否能设计出跨司法管辖的共同诉讼流程：适用同一实体法，由当事人和法院确定适用哪个司法管辖中的程序法和证据法，法庭由所有司法管辖各出一名法官组成，第三名法官可能从国际商事法官注册单中挑选出一位，法庭可作出平行判决。目前来看是不是太遥不可触？是的。但是我们的想法难道不应该这样雄心勃勃？是的，我们必须在当下的司法过程中思考那些无法想象的事情。39.如果数字革命将商业与市场结合在一起，它会对商事法院做同样的事情吗？这种进路，我强调这只是我提出来刻意凸显技术能够促进新发展幅度的假设，也许能成为挽救跨境执行难题的良方。如果判决成为两个国家内的判决，那就看不出当事人在任何一国寻求获得执行会提出什么难题。这样就不需要依靠国家之间的互惠执行协议，《选择法院协议海牙公约》(Hague Convention on Choice of Court Agreements)将生效作为《纽约公约》的镜像。然而这是与商事法院相关的司法系统在未来可能会走向何处的一种可能性思考。产品：高质量的司法40.现在是第四个话题。有效的法官、律师和法院行政人员，法院规则和技术都只不过是用来构建的积木：是实现目的的手段。而目的是高质量司法，它能让法律的发展跟上变化并进而成为支撑我们地球村繁荣的基础。在这一方面我怎么强调商事法院必须是务实的法院都不过分，它绝不是秉持抽象原则的法院，它要致力于通过实现正义、发展法律增进我们地球村的繁荣。那么让我转向讨论采取什么具体步骤实现这一目的。产品：了解商业变化的新进展41.首先，法院必须理解市场和商业世界。伦敦商事法院已经建立并调整了自己与金融和商业圈的链接关系。那些链接的目的是确保司法系统始终保持对市场变化新情况的掌握。伦敦有其历史上的优势。十八世纪，曼斯菲尔德勋爵，现代英国商法与保险法的基石的创立者，经常会使用由从专门领域中寻找到的专家们组成的特别陪审团，比如说商人、保险经纪人、贸易商等等。他们的专业知识是实践性的知识。如，远自一七九四年，曼斯费尔德勋爵在Lewis v Rucker案中利用特别陪审团提供的专业知识，帮助他制定成型了保险法律的各项原理。他这样解释这种陪审团：……对问题理解的很完整，对提问涉及的主题的了解超过所有在场的人，并能从他们自己的观念与经验中得出他们的判断，无需从旁人处获得多少协助。26 42.那种专业知识帮助他定型法律原理，他进而在判决中清晰地表达了。曼斯费尔德勋爵以这样或其他的方式确保各座法院，连同它们对法律原理的探求，都不会与实践做法偏离，法律就这样被浇铸成支撑起联合王国作为一个贸易国家的疾速增长的基梁。他经常做的事情还有邀请他的“陪审团成员”一同就餐，为的是一起讨论商法原理与商业习惯，这样他就能让自己尽可能地与时俱进。我恐怕得说，即便现在仍然认为法官邀请陪审员一同进餐是合适的行为，认为当今的首席大法官能够做到像曼斯费尔德勋爵做的那样投入同样的时间，也是经不起细究的主意。43.伦敦的法院也许不再需要特别陪审团和闲暇的正餐，但是伦敦商事法庭与金融列单必须准确地了解到变化迅捷的市场发展的最新情况。目前是通过最初由英格兰银行创建的独立团体——金融市场法律委员会(Financial Markets Law Committee)27组织的市场专题讨论会做成这件事。这样能确保司法系统的高级成员尤其是商事法院与金融列单中的法官们，将经常性地得到关于市场实务操作以及新金融产品最新发展的及时信息更新。此外，为了确保金融列单始终在法庭使用者的关注中并确保变化既是为满足需求而激发同时又受法官引领，还建立起了金融列单使用者委员会。与商事法院使用者委员会极其相似的是，这个委员会的设立目的也是为了形成从法律协会、市场协会以及列入金融列单的法官的代表中选取的具有广泛代表性的会员群体。44.金融列单使用者委员会的创建展示了对最广泛意义上的法院使用者的承诺。长久以来我一直认为，在这个互相连通的世界中，伦敦需要发展出类似的达到国际水准用于争论的裁判所。伦敦商事法庭和金融列单在其专精范围内是国际级的。至少，伦敦商事法庭百分之八十的工作中一方当事人的营业基础并不在法庭的司法管辖内。包括新加坡以及迪拜的迪拜金融中心法庭在内的其他商事法院，同样是具备外向型眼光。商业与市场要求我们这样。尽管面下存在个体差异，但所有我们这些商事法院千真万确都是国际争议解决中心。产品：确定未能解决的市场争议问题45.其次，商事法院必须将自己置于一个能发展法律的地位。让我以金融列单具有的创新性的另一面为例，市场检验案件实验方案。28 此方案的目标是通过公开的法庭过程提供一种解决目前尚无相关权威性英国法指引而又亟需这类指引的市场争议问题的法庭程序。这就会允许当事人将目前找不到匹配诉讼理由的案件带到法庭进入庭审程序寻求法院给出仅确定权利义务关系的确认性救济(declaratory relief).这就转回到了较早期的革新，预防火灾而不是救火。它能让当事人在市场不确定性因自然累积达到形成实际损害阶段之前就化解它。即允许争议的利益对立方，将针对尽可能达成一致的事实上的论辩主张呈交到法庭上，即便此时还未就此发生争论。作为这一创新过程的一部分并且为了实现权威的确定性，在事关急迫或重要时，法院可以使用两名法官组成法庭，一位法官来自金融列单中的人选，一位法官来自上诉法院。这样的方式让法院具备了绝对而公开透明权威性，为法院提供了发展商事与金融领域法律的另外一条能走更远的路。46.这是一个关于商事法院能够以何种方式回应市场与商业圈需求的例子。如果由于权威性的法院判决的减少迟滞拖后了法律的发展，也可能会产生由于使用仲裁而产生出的相反的趋势。商事法院论坛47.在这四个话题中（由市场驱动但由法官引导的改革、人员、过程与产品）我试图指出我认为商事法院需要考虑的一些主题。我一直倚重伦敦的经验。如同在英格兰与威尔士，以及在任何一个国家，商事法院的法官们必须履行自己的职责，实现商事法院在维持本国经济繁荣中其不可或缺的角色并以此方式引领改变。但是今后这样做已经远远不够。在我们这个互相连接的世界里，我们的地球村中，商事法院的法官们都承担着类似的角色，确保我们卓有成效的法律框架以及与数字革命带来的急速变化的市场和商贸活动协调发展的法律，继续成为支撑起全球繁荣的基石。没有一座商事法院可以凭借自己独立做到。这个世界上的商事法院并不是互不相连的孤岛，而是承担着携手共进实现创新与引领的共同职责。48.当然，在商事法院之间存在这竞争的因素。时而会有人指出某一座法院也许会比其他法院有某些优势。但是尽管在某种意义上具有竞争性，法官们自有着我已经勾勒出的更广泛的职责。商事法院的法官们必须尽其所能确保法治在国际市场中得到维护法律的发展跟得上实务的速度。那意味着比如说保证每个人都必须从其他人那里学习如何用好争议解决技术，确保其他商事法院的判决得到迅速执行，发展法律时能将其他每一座商事法院的判决考虑在内。我相信成就这些可以完全不必以任何方式牺牲掉我们的竞争力和我们的独立性。就像中央银行的银行家履行他们维持国际金融市场稳定与增长的职责所采用的方式一样。49.这当然是个巨量任务。但是作为朝着那个方向的初始的一小步，值此新年假期之际，在英格兰与威尔士高级司法官员的全力支持下，我向负责其他商事法院的同仁们建议：我们应当创建商事法院论坛。目标是打造建立并发展出一套更具系统性的提供共同的争议解决方法的进路。重要的是发展法律使其跟上我们全球村发展的速度。如果我们能够做到开始发展结构化的链接，分享最优的实践操作，衡量出现难题的领域、思考方兴未艾的事物，建立起相互承认其他法院判决的双向信任，建设性地与我们法院的使用者打交道；我们的法院就能更佳地实现其潜力确保数字时代全球村的繁荣与良好秩序。我的建议得到了非常热切的回应。50.在这方面我希望看到接下来十八个月的进程内能组织起第一场研讨会。有许多值得选择的话题：比如说，跨境执行，29信息技术的最佳应用，商事法院对仲裁中专题争议的反应（比如那些当下冒出来的有关“系列合同”的争议）如何加强国际协调合作以及依据近期经验我们如何对国际金融危机及其后续效应作出最佳反应。最近我同许多首席大法官提起过此事，得到的反馈又是非常积极的。鉴于布莱尔法官具备的第一手专业知识以及他执掌伦敦商事法庭的法官身份，我向布莱尔法官提出要求，凭借他惯有的精力开设这个组织吧。这将不会是一个谈话的所在。它必须能兑现具体实在的利益。我毫不怀疑等不了多久我们就能看到这一切。51.其中部分争论点需要在首次召开专题讨论会之前进一步发展成熟。为促进这一进程，我希望在二〇一六年三月伦敦演讲时挑其中的一个问题，做题为“争议解决与法律发展中的商事法庭与仲裁间的关系”的讲演。结论52.随着我们的世界已经走到了一起，作为数字革命的产物，我们的金融与商业市场正以前所未有的高速发生变化，如何采取清晰的战略进路应对这些改变成为我们的商事法庭必须完成的任务。战略目标的基础必须是强化我们这个全球村中法治的力量。施行规则要求我们确保商事法庭保持继续提供权威性法律解释的能力，令个案争议得以通过及时、符合成本效益且公正的方式解决，进而为更广泛的市场行为提供指导。如果我们聚焦四个广泛的领域，即市场激励、法官引导下的改革、人员、流程与产品，并且做到考虑他人且互相学习，充分利用数字技术提供的各种可能性，我确信我们能都实现自己的战略目标。此外，若我们精诚合作克服诸如执行之类棘手难题，且善于聆听市场的声音，我同样确信我们我们完全有能力增进全球村中的法治，为持续的繁荣与经济发展打下支撑基础。53. 谢谢。 1 我要感谢JohnSorabji博士，首席勋爵大法官以及主审法官的首席法律顾问，感谢他为本次演讲所提供的帮助。2 M. McLuhan, The Gutenberg Galaxy: The Making of Typographic Man,(1962); and, Understanding Media, (1964).3 M. McLuhan, The Gutenberg Galaxy, (University of Toronto Press)(1962, 2002 edn) at 158.4 M. McLuhan, The Gutenberg Galaxy, (University of Toronto Press)(1962, 2002 edn) at 144.5 Not Entirely Free, Your Honour, The Economist (29 July 2010) .6 S. Bufford, International Rule of Law and the Market Economy – AnOutline, (2006) Southwestern Journal of Law & Trade in the Americas [Vol.12] 303, 303. 7 UN General Assembly Resolution 70/1, of 25 September 2015 .8 See, for instance, D. Acemoglu & J. Robinson, Why Nations Fail,(Profile Books) (2013) at 43.9 Com (2015) 634 final; 2015/0287(COD)10 M. Briggs, Civil Courts Structure Review: Interim Review,11 M. Hwang SC, Commercial courts and internationalarbitration—competitors or partners?, Arbitration International, 2015, 31, 193at 201.12 C. Gill, The Evolving Role of the Ombudsman: a conceptual andconstitutional analysis of the “Scottish solution” to administrative justice,Public Law, (2014) (Oct) 662. 13 M. Hwang SC, Commercial courts and internationalarbitration—competitors or partners?, Arbitration International, 2015, 31, 193at 197.14 J. Thomas, Judicial Leadership: Overhauling the Machinery ofJustice, (London, 22 June 2015) ;Judicial Independence in a Changing Constitutional Landscape (Wellington, New Zealand,September 2015) 15 W. Brazil, Early NeutralEvaluation: An Experimental Effort to Expedite Dispute Resolution, 69Judicature 279 (1985-1986).16 CPR r. 3.1(2)(m).17 M. Hwang SC, Commercial courts and internationalarbitration—competitors or partners?, Arbitration International, 2015, 31, 193at 203. 18 Arbitration Act 1996, s.9319 See, for instance, A. Kim, Rent-a-Judge and the Cost of SellingJustice, (1994) 44 Duke Law Journal 166. 20 CPR Pt 63A21 D. Neuberger, Reforming Legal Education, (15 November 2012) at [45].22 M. Hwang SC, Commercial courts and internationalarbitration—competitors or partners?, Arbitration International, 2015, 31, 193at 202. 23 CPR PD51N.24 American Cyanamid v Ethicon [1975] AC 396.25 Barrett, Thoughts on Court-to-Court Communications in InsolvencyCases, Closing address to the Current Issues in Insolvency Conference (31 July2009) University of Sydney; D. Neuberger, A Judicial Perspective on the Conductof Claims in the Current Climate, (23 October 2009) at [23]26 (1794) 1 Burr. 391.27 28 CPR PD51M29 首席大法官桑德拉什·门农在其演讲《在亚洲做生意：亚洲世纪中的法律趋同》（二〇一六年年一月二十一日）中解释了，承认与执行外国判决同样也被预见到成为首批得到新近成立的亚洲法律与商业研究院选择的主题之一。 |
