| 不安全时代中的人权保护英联邦法律会议二〇一一年二月七日 上诉法院民庭主审法官纽伯格 阿伯茨伯里勋爵 蒋天伟 草译 （1）自由与安全1 1.卡尔·波普在其影响力巨大的著作《开放社会及其敌人》第一卷最后一章中总结道：“如果我们希望继续保持人性，那只有一条道路通向那里，进入开放社会的道路。我们必须继续走入未知、不确定性与不安定，使用我们可能拥有的所有理性去尽可能好地为安全与自由规划”2更早的时候，波普是这样谈论安全与自由的：“所谓的自由与安全的冲突，那是说由国家机器保障的安全，结果却转成了虚幻的巨兽。因为如果没有国家机器的担保就不可能有自由，反过来，只有由自由公民控制的国家机器才能提供他们任何称得上合理的安全。”32. 最近几年，波普假想中的怪兽已经成为全世界范围内政治与法律辩论中的主题。辩论提出的有原则性问题，比我们对法治的承诺，也有实务上重要的问题，如如何保护生活在自由民主制度中的人民免于潜在的恐怖分子的攻击。在一个不安全的时代，那些问题不仅仅关注人权，同样也创造了我们对那些权利的承诺问题。3.在不安全的时代通常很难把握住波普声称的安全与自由的冲突其实只是不存在的幻觉，自由受到人权的保障这一真理的部分。如同美国最高法院大法官瑟古德·马歇尔在Skinner v. Railway Labor Executives Association案4中的名言：“历史教会我们，对自由的严重威胁通常都出现在发生紧急事件的时期，当维护宪法性权利看上去太过奢侈，当我们允许以真实的或想象中的危急事件牺牲基本自由时，我们总会不变地开始后悔。”在这些时期，安全与自由的冲突、安全与人权的冲突看上去绝不是一种幻觉。出于保护安全的目的，自由、宪法性权利或者人权经常被抛置于一边或者至少是被边缘化，几乎将它们仅仅看做是安置在隔音装置中为更和平时期时期保存的奢侈品。4.尽管波普如通常的那样是对的：正确理解安全与自由的冲突，那确实是一个妄想出的怪兽。没有安全，就不会有真的自由，这是得到《人权联合宣言》第三条与《欧洲人权公约》第五条承认的事实。这两个条款都将自由与安全与权利联系在一起。但是如果安全的提供方式起到了削弱自由的效果，那它就错失了大部分存在意义。承认自由与安全的内在联系可以回溯至约翰·洛克的评论：为了保障“生命。自由与财产”政府是必要的。55.同样重要的是承认为获得安全开展正确适度的执法活动不但是任何一个政府的基本职能之一，法治的组成部分，也是必须的，因为没有执法所有其他的基本权利就无法合理地行使。同样，没有对自由的保证，没有那些赋予法治实质内容的其他基本权利，我们也不会有真正的安全，最好的不过是武断专横，最糟的则是恐怖。6.因此任何国家的问题都是如何以最优方式“通过安全保障自由”，避免安全损害到自由，同样也避免自由削弱安全。在不安全的时代、在战争时期或者当国家面临来自国内或国际的恐怖威胁之际，如同我们都知道的，这个问题变得更具有压迫感，就像马歇尔大法官指出的，它能将我们引向作出可能会让我们后悔的行动。我们的对自由的承诺能够滤析出提供安全的含义，安全之所以存在的正确目的只能是保卫那些受到谨慎措施削弱的权利。7. 在联合王国，政府在很晚近的时期决定对控制命令作出审查。麦克唐纳德勋爵，前公诉部门主任，在那份审查报告中指出，“如何会产生明显先验于政治意识形态和不同政治党派广为流布的观念，最近几年中联合王国内部自由与安全之间的边界也许已朝着错误的方向漂移，部分源于我们面对日益严重的安全威胁时的反应，部分则是因为国家出现在更多人民私人生活领域中的抱负明显增长。”6为了确保“自由可在其中实现”的安全所采取的措施，却被认为恰恰损害了那种自由及其实现。政策审查报告提出了限制性较弱的安全措施，尽管对很多人而言它们仍然充满争议。一些人认为它们没能提供充分的安全。另一些人则认为它们依然对自由限制过多。民主形式的争论仍在继续。8.当然，在任何自由民主国家，应当由执行分支与立法分支衡量应当采取何种措施才能赋予自由繁荣发展所必须的安定，并由它们作出困难的、有时是充满争议性的政策决定。如同波普指出的，他们通过自由与公正的选举实现这点，选举使“统治者可能为被统治者所遣散”。7 自由的言说、来自新闻自由的强有力监督，令公开辩论不再闭塞，民主社会的选举权成为强力防腐剂，特别是当一个国家最终成为由自由的公民所控制时。错误能被纠正。从后悔中能学到经验。保障自由的新器物将在法兰克福特大法官所称的“不温良友善的人民”8的争吵中锻造。9.司法系统扮演的角色，是国家的第三分支？更多的是取决于国家的宪法如何规定。联合王国非常跟不上时尚地拥有的是不成文宪法，这个概念在一些人看来本身就是自相抵触的术语。这宪法最引人关注的内容是传统上称的国会主权，但即便这一条也曾被一些人，包括我的两位光辉璀璨的前辈上诉院主审大法官丹宁勋爵和沃尔夫勋爵，所质疑。他们两人都曾指出可能出现这样的场景，即法院可以拒绝国会以立法程序通过的主要立法，而且应当拒绝承认其法律效力，即，法院推翻立法的决定将发生法律效果。已经说过，让我假定传统观点是正确的，假定承认国会主权至上，去衡量法院在不安全时代中担任的保护人权的角色。(2)人权与司法系统10. 出发点是承认哪些事情是做不到的。主要法律，即国会以立法程序制定的且由女王签署的制定法，不能被法院撤销。有些国家的政府受到法典化宪法条文限制，与这些国家中的法官不同，我们英国法官不能以宪法上的理由，如其违反基本权利等，撤销一部符合立法程序制定的法律。因此英国的法院不能做出最终性的政策决定，这依然完全属于立法机关的事权范围。11. 一九九八年《人权法》，有时被说成是一部机车，法院可以乘坐它闯入政策王国；实际上这部法基本上未能做出任何改变法院处境的事情。确实，一九九八年的这部法确认了国会主权。法院确实可以撤销规章（包括委托立法在内）、各部决定，如果它们与基本人权发生冲突的话。但是这并没有产生任何新的原理：如果规章和决定违反理性，我们本来就一直有撤销它们的权力。一九九八年的这部法使法院有权将主要立法活动置于权利本位的严格审查下，但没有准许法院以这些理由撤销这类立法活动。如果制定法与人权之间存有冲突，法院必须宣布其存在不一致，但说了也只是说了，这只是一个宣告性的声明。它告知国会，此立法与《人权公约》保障的基本人权存在不一致情形，但是立法仍然是有效的。留待国会去做出是否修正立法的政策性决定。12.由于一九九八年《人权法》的缘故，法院现在能对任何制定法条文的合法性作出审查，目的是评估条文是否符合《欧洲人权公约》对基本权利的保障，如果未符合，则判断是否具备出于在“战争或者其他正在威胁国家生命的公共紧急事件”情形下以受限制的权力减损这些基本权利的正当性。但这只是合宪性审查中权力非常有限的一种形式。这一境况正如霍夫曼勋爵曾经再清楚不过地表达过的那样，他是以这样描述的：“直到一九九八年《人权法》出现之前，类似国家面临的威胁是否充分到足以支持暂时中止人身保护令或开启拘留权力这样的问题，从来不曾成为司法决定的对象。过去在法院庭审中不曾有过质询国会通过的法律的理由。根据一九九八年这部法，法院依然不能说国会的立法没有法律效力。但他们可以宣布一部法律与本国规定的个体的人权不一致。然后由国会选择是否维持这部法律。法院的宣告能令国会在充分了解到该法与我们的宪法性传统不相吻合时做出选择。”913.也许实践中使用这一权力最广为人知的例子就是贝尔马斯案，A v Secretary of State for the Home Department10，该案与未经审判或起诉而实施的羁押有关，用我刚刚引用的霍夫曼勋爵判决中的话，值得指出的是它“与联合王国人民的自觉与传统相对立”。11 那些被羁押的人并不具有英国国籍，受到涉嫌实施恐怖主义行为的怀疑，内政部希望将他们驱逐出境。主要立法活动才有权授权实施这类羁押，那是二〇〇一年一部制定法。12正如霍夫曼勋爵正确地指出，在一九九八年这部制定法之前法院本没有权力对这部分立法活动进行审查，13 尽管法院本可以通过传统的司法审查审查这一权力的实施情况。14. 上议院的意见认为二〇〇一年这部制定法中的条文与《欧洲人权公约》的规定不一致。上议院宣布依据授权立法颁布的羁押命令无效，并进一步明确该授权立法与《欧洲人权公约》第五条与第十四条不一致。然而这一宣布并没有从制定法文本中将相关条文剔除，仅仅是通知国会法院的意见是这部分条文没有经受住审核。15. 但是最终意义上的政策决定仍然留在国会的手中，作为民主制度问责机制的结果，也自然落在选举人团体手中。国会修订法律，下达控制命令，如同我先前提到的，由于麦克唐纳德勋爵的审查现在这些命令将被替换。并不是由英国法院作出政策决定。是由法院审查立法活动，看立法能否被解释成符合基本权利，如果不能，则通知国会和公众，立法和那些权利不一致。16.有人会将其看成是非常弱的权利保护形式；说弱，是因为侵犯基本权利的法律被留在原处完全没受影响。为此，一些人也许会说，这根本就不是保护。我想，有充分理由说，在不安全的时代和安全的时代中这都算得上是特别强的保护方式，卡尔·波普也会赞同的那种。为什么呢？17.答案是部分因为普通法，部分是因为英国更广的宪法传统，霍夫曼勋爵在我引用的他在贝尔马什的演讲中最后一段中提到的那种更广的宪法传统。18.这些更广的宪法传统是建立在一种对法治的尊重与使命之上，伴随着联合王国宪法的安定发展起来。宪法成型的过程是一场历经的十七、十八、十九世纪的演进，偶尔出现暴力，但总体而言非常渐近性，有时也会心不在焉有时也会信马由缰。但不论如何演进都有着中心特征，即宪法传统是社会基本构造的本质核心。多年以来人们为这些传统的而斗争（偶尔以暴力方式）它们是在对抗不正义的磨练中成长和成型。它们是有生命力的传统。在这一点上，它们比任何文本，不论它是一部宪法、一部制定法还是法院的命令，都更为有力。19.那些传统已经能确保我们对法治的使命并不是形式主义的忠诚，而是志虑忠纯。一部允许法官否决立法机关或推翻体现国会意志的制定法的成文宪法，可以被独裁者撕成碎片。宪法和基本人权的最终保护是让那些权利成为社会基本结构中内生的组成部分。说一句题外话，我要加上即便这看起来非常合理动听的现状也不是毫无危险的，如果我们开始自满，我们很容易将人权和我们宪法传统的其他方面看成是理所应当。没有人可以忘记，自由的代价是时刻处于永恒的警惕。20. 回转到我的主要话题，如果看上去似是而非，观念中确包含力量，我们的法院没有能力推翻立法这一事实实际上巩固了我们对法治的承诺。对我们法官权力的限制成就了两件事。首先，通过防止法官走进政策的角逐场，保障并帮助法官保留其高度独立、赢得尊重。英国的法官不具有政治性，我们通常也不会被看做是政治人物。毫无疑问我们中的一些人有政治观点，但是我们法官在履行自己的司法职责时会将政治观点完完全全地抛到一边。一八八〇年代，W.S.吉尔伯特当时在众议院任职，他提议，国会议员应当“将自己的头脑留在投票亭外，完全按照政党领袖告诉他们的话去投票”。14 如果当时确实是这样，现在当然也不会再出现这种情形了。尽管如此，我们法官真的必须在进入法庭的那一刻将自己的政治观点留在法庭外。我相信这样做会有助于我们保证不偏袒，同时为我们的不偏不倚受到尊重。21. 这并不是说我们所有的判决都受到普遍的赞誉，其实如果真是这样倒是令人忧虑。但是司法系统的力量，人们对司法抱有的信心，部分确可归因于司法缺少政治化。法官可以抽身后退避开政治论辩的炽热与光亮，如同克洛·基尔提说的，法官可以要去国会“三思慎行，不要盲目服从”15 千真万确，也只有对国会我们才会要求他们三思慎行；我们也要求公众去考虑他们选举出的国会中的代表们做了些什么，他们是否认为代表的作为符合他们对我们的宪法传统的理解，是否符合对忠诚于法治的承诺。22.这扼要概括了我们受到限制的司法管辖权带来的第二项后果：终极意义上的决定权落在人民手中，通过选举表达，而不是通过未由选举产生的法官。如果人民的结论是国会犯了错，他们能够在和平的选举中通过投票箱表达出自己的观点。选择最终总是留在他们的手上。传统就这样成为由人民赋予其生命的东西。23.因此，尽管我们保护人权的承诺或许会出于法院无法撤销立法的原因而看上去虚弱，从长远的时间段上看，任何对法治和保障人权的承诺其真实程度，都取决于社会对承诺的信仰，而并不决定于权力的声音，不管这权力是什么。在不安全的时代法院判决推翻一部今日的法律可能看上去是保护了人权，但是如果这样做会培育分化那些构成我们社会的权利约定，那最终只会起到相反的效果。24.普通法团结了今天到此的几乎所有我们这些英联邦法域的律师与法官，普通法展现的是对承诺的司法化身。有意思的是，法院开始发展发展普通法的时间大致是国会正处于尚未成型的初始期。虽没有成文宪法，但拥有我一直在谈论的这种逐步发展中的传统，法官就开始发展一系列权利本位规则，确实还要加上衡平法，两组权利本位规则。确实那些权利绝大多数都是私法性质上的权利，但个体用来对抗国家的权利在早期就得到了发展。25.普通法原理和传统指引着上议院，通过刑讯获得的证据从来不能为英国的法院接受16 上议院毫无困难地处置了如下论据，即便在国家出现不安定因素时，没有法院可以出于帮助国家机器证明某人是恐怖分子的目的接受这样的证据。这个案件是体现普通法对维护基本权利所承担的使命的现代范例。它也同样彰显了执行分支与司法分支之间一项主要差别。法官永远不应当接受刑讯获得的证据，更不要说利用此证据，但是政府部长或者警察获得恐怖活动的证据后负有积极的职责按照证据的指示行动，即便这项证据来自于刑讯（尽管如此，他们当然不能容忍或者鼓励刑讯）。17 这种区别的目的是强调执行机关的角色本质上是实用主义的，而相对应，司法系统的职责是站在基本原则一边，在普通法的制度下，法官就是王座下的狮子。18 (3)结论26. 一九四四年五月，当世界刚开始脱离第二次世界大战恐怖悸惧之时，勒尼德·汉德法官说出了这样的话：“我常常问自己，我们是否将自己的希望过多地寄托在宪法、法律、法院之上。这些只是幻觉的希望；相信我，这些是希望的幻觉。自由存在于男人女人的心中；如果人心中的自由死了，没有宪法、没有法律、没有法院能够哪怕做些许事情挽救它。而只要自由仍存在心里，就不需要宪法、法律、法院去拯救。这必须存于男人女人心中的自由是什么？它不是冷酷、脱缰的意志；不是为所欲为的自在。那只是对自由的否定，只会径直引向自由的泛滥横溢。一个社会中如人们确认他们的自由自在是没有约束的，那么很快就会变成只有野蛮残暴的少数人拥有自由自在的社会；如同我们从自己的悲伤不幸中领悟到的那样。”19 27. 这一洞见中并无新鲜之意。真正的自由民主政治的本质中必然有它。它存在于托马斯·潘恩著名的话中：“想要自己的自由获得保障，他必须甚至去保护自己的敌人免于压迫；因为假如他违背了自己的职责，他所确立的先例终将祸及自身。”2028. 在不安全的世纪中，政府、立法机关、法院和宪法可以为保护人权做很多事情，努力确保自由与安全之间的冲突始终只停留在非现实妄想中。但是真正能保护人权的只能是人们的决心与意念，而普通法正是凸显与展现此决心与意念的灵动化身。1 我要对John Sorabji表达我的谢意，感谢他为准备这次讲座提供的所有帮助。2 Popper, The Open Society and Its Enemies, Vol. 1 (Routledge) (1945)at 201.3 Popper (1945) Vol. 1 at 111. 4 489 U.S.602 (1989) 5 Gearty, Can Human Rights Survive, (Cambridge) (2006) at 746 Macdonald, Review of Counter-Terrorism and Security Powers (Cm 8003)at (2) (http://www.homeoffice.gov.uk/publications/counter-terrorism/review-of-ct-security-powers/report-by-lord-mcdonald?view=Binary)7 Popper (1945) Vol.I at 124.8 See United States v Rabinowitz, 339 U S 56 (1950) at (69),“简化历史可以公平地说对自由的保障通常锻造于不那么温良善意的人民的争吵中。”9 A v Secretary of State for the Home Department [2005] 2 AC 68 at[90]10 [2005] 2 AC 6811 [2005] 2 AC 68 at [86]12 Part 4 of the Anti-terrorism, Crime and Security Act 200113同上第九十条。14 Iolanthe Act II15 Gearty, ibid, at (96)16 A (FC) v Secretary of State for the Home Department [2005] UKHL 71,[2006] 2 AC 221 17 Ibid, [46] and [47] per Lord Bingham of Cornhill, and [92] per LordHoffmann18 Francis Bacon, Essays, Civil and Moral, LVI “Of Judicature”19 Reprinted at http://www.criminaljustice.org/public.nsf/enews/2002e67?opendocument20 Paine, First Principles of Government (1795), in The Writings ofThomas Paine, Vol. III (ed. Conway)(Putnam & Son (1895)) at 277. |
