| 杜海姆大学商法与公司法研究会二〇一六年度讲席 21 January 2016Sir William Blair1 蒋天伟 译 很荣幸能担任二〇一六年商法与公司法研究会讲席（ICCL）。杜尔姆法学院的这一学术机构在推广商法研究上做了卓越的工作，霍吉勋爵、罗斯·克兰斯通爵士都曾经担任商法与公司法研究会年度讲席，能追随他们我深感荣幸。我童年时期的很多时光都处于杜尔姆大学大教堂的阴影之中，这不只是个比喻；我的脚步确实曾追逐于教堂的阴影中。大教堂建成于十二世纪，那是段经济正处于强劲增长中的历史。那时的商人们，在处理交易中不可避免的争议时，就不得不去解决那些今天我们仍要需要面对的难题。如何发展出能在不同场景中起作用的便捷规则？如何注入实务知识以令争议的解决能符合商业圈的预期？制度应当体现出什么样的内在价值体系？从完全不同的视角指出这点是饶有趣味的，沈巍教授最近站在讨论未来的仲裁法的语境中，分析了以商人法和商事法院为代表的中世纪在这方面的贡献，他发问：在今天我们这个非常不同的全球性背景下，它们将如何发出唱和时代的谐音。2 答案是从它们那里能学到很多，可是要讨论这个话题就不得不等待下一次了。这些话的主题已经超出了实体性商事法的范围。然而，争议解决始终是商法的核心问题，影响着商法的每一个方面。最近几十年里，国际商事与金融争议的解决方式发生了许多重要的变化，变化的速度仍然继续。我会力图描述部分发展，包括英格兰与威尔士这里的法院所正在做的一切，这些法院在处理这类争议上有着悠久的历史。商事环境我想以铺陈商业语境作为开始。十九世纪与二十世纪见证了英国律师与法官在发展出调整航运、保险与国际贸易的一整套条理分明的规则中作出的巨大贡献。在这些领域中法律的根基仍然主要建立在法官创制的判例法上。位于伦敦的商事法院是其中一部分，为了回应商业界需要法官必须具备处理商事争议的知识与经验的呼声，一八九五年伦敦成立了商事法院。而海事法院的历史根基甚至更为久远。3 时至现代，两座法院通力合作以《海事与商事法庭指引》形式，采用共通的诉讼程序架构。我们自己所处时代的一大特质是金融已经成长为紧密勾连住商业。让我用一个例子说明这点，因为正好有一个非常典型的例子，最近，中国制造业的下行波及金融系统。我们看到金融监管当局采取恢复性措施。二〇一六年一月，中国证券监督管理委员会为安抚平稳市场，在短暂的搁置后，在股票市场引入了熔断机制。与此同时，中国货币“元”，4在相对较新且央行不具备相同控制力的离岸市场与央行控制下的在岸市场之间打开了率差。因此货币不稳定夹杂于其中。也许这一难题能在一年的周期里解决，但是近年来一些最难以追本溯源的难题在金融领域呼风唤雨。全球金融危机于二〇〇八年九月达到爆发的顶点，之后接踵而至的是欧洲主权债务危机，后者最终以二〇一五年希腊于欧元区堪堪难以为继的生存而达到高点。包括英格兰银行首席经济学家在内的一些杰出的观察家们已经指出，全球金融危机可能已经在新兴市场国家进入一个新的阶段。5当然无人知晓其蕴含的重要警示。真实情况很可能是，目前尚不存在一套如同适用于贸易与航运规则那样完整清晰的可适用于金融活动的规则。这些行业部门之间的显著差别则相对晚近才出现，其形式就是金融管制活动的不断增加的数量。这一趋势已进入私法领域产生外溢效果，反洗钱管制活动即其适例。但是追求更为清晰明了不但可能而且必须，法院在其中也有所作为。稍后我会回头讨论这一点。当事人的选择谈到国际商事争议的解决方案，有一项显著特征将它们区别于公法争议。国际商事争议具有流动性。我所指的流动性是指当事人有选择权。国际商事关系中的当事人可以在法律的限度内选择管辖法律。他们可以选择争议由法院判决或仲裁裁定。如果选择法院判决，当事人可以选择法院所在国。如果选择仲裁，当事人可以选择仲裁组织与仲裁规则。有很多处于引领地位的仲裁机构，一些是区域性的，另一些则有着全球影响力。他们可能决定完全不使用官方的争议解决机制。国际掉期交易与衍生品协会ISDA成员（International Swaps and Derivatives Association），该协会实质上是全球性衍生品交易的私人监管组织，可以通过信用衍生品确定委员会和担保物争议解决委员会解决彼此间的争议。所有这些都倾向于培育一种竞争性的环境，不同的国家与体制不同的商事主体可以从中寻求创造最优条件，用以鼓励使用其各自特定的争议解决机制。曾几何时，关于这一主题的海量文字看上去更像是销售某个卖点而不是一种尝试分析。此外，这能鼓励产生新的思考、新的制度，我将描述其中的一些。我的评论会分为三部分：首先是关于适用的法律；其次是关于争议解决机制；第三是关于未来。请允许我以提出问题作为开始，国际用户希望从国际商事争议解决方案中寻求些什么？这不是一种理论性的问题，因为它是用来帮助定位裁判的基准尺度，那是解决发生在文化相去甚远、政治经济制度迥异的当事人间争议的裁判。我认为至少有八个方面构成：一、确定性，即对基础性的关于合同的或者其他争议适用可确定的法律原理；二、可接触性，排除主张请求权或提出抗辩的人为障碍；三、可预见性，裁判所适用为人所知的程序；四、透明性，当事方可以认知整体过程；五、独立性，独立的基础源于透明，应确保裁判所的独立不受任何怀疑；六、裁判所具备经验与专门知识；七、实现有效的案件管理，使得庭审过程处理得当；八、解决结果具有实效性，如果需要执行，那么执行必须同样取得效果。许多商事争议解决圈的业内人士以及许多客户还会加上第九项，争议解决过程的费用必须合理。适用的法律首先是关于确定性，应当适用可确定查明的法律原理。国际仲裁允许当事人以协议决定采用商人法（lex mercatoria）处理争议，在英国法中此类协议毫无保留的有效。6 存在一种论断主张支持发展自主性的国际解决方案，但是实际操作方面存在困难，因为不存在关于商人法的权威性表述。在国际性场合，绝大多数商事合同与金融合同都包含表明当事人选择适用法律的条款。在许多情况下英国法持续为这类合同提供合适的法律工具。其中的理由很多，比如英国法的商法规则高度发达、法官造法为法律伴随商业环境的变迁而不断成长提供了灵活性，当然也包括英语的广泛接受度。由于英国商法在全球得到使用，保持英国商法的茁壮健康，不断精细阐述所适用的法律原理就成为法官、尤其是上诉法院层级的法官的重要工作。尽管事实上，事实审判决尤其容易受到创制就事实问题形成的庭审结果的主导，这同样在一审中尤为重要。 首席大法官托马斯勋爵，在去年十一月的一场讲演中指出，如果仲裁决定中作为裁判依据的法律观点秘而不宣，那么困难就会产生。为了应对保持法律持续以开放方式成长的需要，他建议将最近开始在高价值金融争议案件中采用的测试性案件程序扩展至以其他城市为基础的市场，尤其是海事、保险与大宗商品市场。7由于是在大学做讲演，我有必要确定学术批评家的写作在其中的作用。在民法传统中，这类“学理教义”扮演了重要角色，在普通法法域，法官多年来同样也对其予以了足够关注。由于在实务中的首要影响力，关于商业、金融和公司方面法律的研究应当在学术日程中被安放于更为接近首要任务的位置。争议解决机制接下来我要谈机制问题。从绝对标准看，国际商事争议尽管价值巨大，但数量相对较小。在各种替代性争议解决方式之间，数量比较如何？我将提到的统计数据，非常容易获得的，但解读时需要带有基本的戒心。统计数据关注的焦点是案件的数量而没有考虑争议的不同体量和复杂程度。提出诉请的案件中，只有一定比例走完了全部庭审。同样统计数字不会精确到这种程度。二〇一五年的英国法庭上，伦敦商事法院接受了九百二十四起，海事法院接受了一百六十六起，伦敦商人法院（London Mercantile Court）接受了二百〇九起，8总计一千二百九十九起。在英国法院中审理的全部国际案件、将添加到新出炉的金融列单（稍后讨论）的案件、衡平法庭和技术与营造法庭中的具有商业特质的案件，都在国际争议中扮演重要角色。关于仲裁机构的经验问题，以我手头能获得的五家主要仲裁机构最近的数据为例：二〇一四年，总部在巴黎的国际商会接受了七百九十一起仲裁案件；二〇一三年，伦敦国际仲裁院受理案件二百九十起；二〇一四年，新加坡国际仲裁中心接受了二百二十二起新案件；二〇一四年，美国仲裁协会的国际执行部门，国际争议解决中心受理了一千〇五十二起仲裁案件；二〇一四年，中国最大的仲裁组织，中国国际经济与贸易仲裁协会受理的国内与涉外案件达到一千六百一十起。收集涉及争议种类的统计数据则更为困难。就伦敦商事法院而言，二〇一五年百分之二十五点七六的案件与仲裁有关；百分之六十九点二六的案件是银行业务、金融、大宗商品、航运、海事争议、海上保险与再保险领域相关诉请；百分之三点六八案件的诉请也在前述领域但不包含事实问题的争议，9百分之一点三的案件关于诉前程序适用。根据条件的变换调试程序实务中，法院与仲裁机构在解决争议中采用的程序具有相当程度的同质性。行内公论认为，国际仲裁较之诉讼更为快捷更便宜的日子已经不再。另一方面，利益攸关的数目非常巨大。二〇一四年尤克思仲裁所针对俄罗斯的仲裁决定金额已经超过了五百亿美元。包括所有参加人支出在内的仲裁费用约等于八百五十万英镑。胜诉方依令追索的法律费用大致在六千万美元左右。仲裁庭裁决的由俄罗斯承担的费用达到六千万美元。当然这个例子具有特殊性。然而无论如何，在当事人间商事争议有攸关利益时，无论是采用仲裁还是法庭诉讼，其高费用支出都表现为一种生长中的现象。从用户的角度看，在争议解决的制度运行中，关注的要点与走完程序所需的费用与时间相关。许多行业争议都很直截了当，这就要提到具有成本效益优势的伦敦海事仲裁协会LAMM和诸如粮食与饲料行业协会GAFTA之类的各行业组织。就诉讼方面，英国法院已经采用了很多方法试图解决关于费用与时间方面的难题。最近引入的费用预算制规则是响应大法官杰克逊勋爵的报告后的跟进之举，要求法院在庭审的早期阶段审批同意当事人的诉讼费用预算，在诉请标的金额低于一千万英镑的案件中这一要求是强制性的。尽管存在一些新生事物都有的问题，它还是在商事法院的实践中扎下了根基。二〇一五年十月引入了短周期审理计划动议，10目的旨在使英国法院内进行的商业案件诉讼更为快捷。案件的审理从开始到结束将由同一名法官审理，目的在于将等待第一次庭审时间控制在约十个月内，庭审最长时间为四日。与此同时，还推行了弹性审理计划，其目的旨在形成更具弹性由双方协商一致的案件管理，进而形成比目前所能提供的更为简洁、更为迅速的审理活动。这两种计划都是实验性方案，伦敦商事法院的实际操作中都以正式的术语明确表达了包容这样的灵活性。充分认识到这些计划是为某些种类的案件并非全部。但是它们的目的十分重要，就是为了帮助鼓励诉讼文化发生改变一种全面的在所有争议点上开展口头论辩的庭审也许不是实现正义所必须的。这与简易判决程序不同。简易判决程序不需要口头证据，只有在无抗辩时才会适用，但传统上一直对其是否可用于仲裁中持有怀疑。这一点折射了这样一个事实，仲裁完全仅是合意下形成的程序。但简易判决可半点没有它字面上带来的负面联想“简易的正义”那样的含义。原理层面似乎并没有仲裁员不能对特定议争点作简易（即刻）处理的任何理由。但是从根本上看能否这样做依据的必须是仲裁协议的条文。11商事程序的核心特征就是具备适应与革新的能力。伦敦商事法院会向用户团体调研会商如何调试改进其程序规定。这方面职业协会的观点也同样重要。在接下来的一年里，这些事项很可能会接受考量。信息技术会被寄予希望扮演起远比目前更重大的角色。在英国的法庭中，得到适用一路前行的主导性原则是“设计加预设的数字化”。12在商事法院，电子法律文书于二〇一五年十一月引进，以视频链接方式接入证人证言的做法已经很长久了。重要的审判通常都有现场直播的文字材料，费用由当事人承担。法庭开庭原来越多地使用“无纸化”庭审方式，费用仍然是由当事人承担。这样做，法官和当事人都可以以远程接入方式获得包括注释在内的文件整体。无论是在技术发展与还是在成本下降方面，都仍然留有进步的空间，这将使得电子化最终对所有诉讼参与人开放。鉴于这些操作的成本，证据披露或者证据开示的规模就会受到持续关注了。部分是因为需要检索电子数据库带来的后果。自二〇一三年起，“标准的”证据披露不再是“预设选项”。13法院有权力在选择“菜单”中根据案件进行选择，包括与单个议争点相关联的证据披露，越来越多的期望是法院应该这样做。对一些案件来说，标准证据披露仍然是必须保留的，确定什么是重要议争点仍需要当场而不是通过邮件说明，但是在另一些案件中这会引起不必要的费用。在商事争议中，就案件的一个或多个议争点需要提供专家证据是司空见惯的事情。如果程序在审理的时候尚不能安排妥当，运用证据就会非常不方便。法院会寻求简化程序的不同路径，包括在适当的案件中采用技术与营造法庭中采用的那种实务操作，即由专家在准备其报告前就议争点先协商一致。这些观点生动说明了这样一个事实，通过诉讼摘要工作将案件指定交由一名法官处理以案件管理的延续性会产生显著的优势，法院在回应当事人的请求中也逐渐开始采取这样的流程。与此同时，在开列流程中保持灵活性意味着庭审必须在更早的阶段召开，因此这也是一种不可兼得取舍关系。实用主义做法的运行效果可能最佳，未来我们可能会考虑各种途径进一步规范条理化这些“实用主义气息浓郁的诉讼摘要工作”。海事与商事法院导引是法院和其用户共同的关键谋源。导引依据程序性规则以简明且易于了解的形式，提供了案件在法院的各个阶段将会如何处理的信息。法院同样通过这一工具向外传递了其对实务法律工作者的期待和要求，比如，希望获得高度的合作性。法院优先考虑的是保持导引不断获得更新，对导引作一全面审查的成熟时机很可能已经到了。法院与仲裁之前我提到过二〇一五年商事法院一审的案件中超过四分之一涉及仲裁。涉及的议争点各种各样，包括意图维持现状直到仲裁着手进行的临时措施在内、包括以规定于一九九六年仲裁法中有限的理由挑战仲裁决定在内，以及执行阶段。二〇一三年六月的一场讲座中，戈尔德史密斯勋爵的主题是“法律的私有化：现代国际仲裁是否最终创造出了世界法院？”他一针见血地指出，仲裁并不代表拒绝或者说抵制各国的法律制度。他说“有一些关键法域是最为常见的受指定的仲裁地。伦敦、纽约、华盛顿特区、巴黎、香港、斯德哥尔摩、日内瓦和海牙是受待见的仲裁地。”然而，一座真正的世界法院有必要包纳入发展中世界。我个人相信，争议解决程序，无论是通过法院、仲裁、或是调解，只有在相互协调时才能发挥最佳功能。为当事人利益考虑计，有的争议适宜仲裁、有的则以诉讼为佳。持有这样的看法是非常重要的的。已经成长为卓有成效的仲裁中心的新加坡的例子就充分展现了这一点，为了补充争议解决结构的缺环，新加坡于二〇一五年创设了国际商事法庭。更为宏观地说，由于超越国家的实体的缺位，监控管理正是是依靠纠纷解决地的法院、依靠有商业事务经验的法官，提供着看似轻描淡写然而实质是至关重要的最终支持；而这最终可能是国际仲裁获得持续成功的最佳保障。新商事法院的发展从政府的角度看，商业活动的正义与经济发展挂钩。经济学家长久以来一直论证认为，能为财产与合同提供稳定和可预期权利的运行良好的法律体系，是经济显著增长的前提条件。尤其是，以法院为中心的卓有成效的司法体系被看做是成功的现代经济的基础之一。14这一考量的背后是新商事法庭的发展。前三个例子来自海湾国家。迪拜国际金融中心法院(DIFC)于二〇〇八年成立。二〇一五年八月二十八日，首席大法官Michael Hwang SC发表演讲，他认为这一法院成功的原因之一是它将“用户的效率与关切放在首位，并模仿世界上最著名的商事法院——英国商事法院的样子打造了自己”。15卡塔尔国际法庭与争议解决中心成立于二〇〇九年，作为吸引国际商业与金融服务进入卡塔尔战略的一部分。法院使用的庭审规则与普通法法域中施行的规则相似。我有幸作为这一法院的法官参与庭审。二〇一五年十月，阿布扎比全球市场（Abu Dhabi Global Market）作为一个覆盖面宽广的国际金融中心开业商业运营。阿布扎比全球市场法院是作为组成金融中心整体的一个结构部分而成立的，其管制规则适用英国普通法与衡平法。这样做有助于提高争议解决的确定性。第四个例子来自另一个重要的新兴市场国家，印度。去年十二月印度国会通过了二〇一五《高等法院商事法庭与商事上诉法庭法》，以立法形式设立了商事法院，并通过了二〇一五《仲裁与调解法（修正案）》。通过创立专家型的商事法院并辅以相称的上诉途径，立法的目的在于提升实现之前确定的商事争议解决的双生目标，将国家建成具备争议解决中心资格（新加坡和伦敦被提及作为比较参照），更重要的是改善法律氛围促进对内投资。当然在世界各国还有大量专设商事法院，文献引述表明这类法院的数量在增加。这是一种积极的发展，这些商事法院之间尚有发展“符合商事争议解决之国际性本质”合作之余地。金融市场的争议让我回到之前讲到过的金融法主题。金融法律的复杂性尤其是金融管制已成为映照出金融市场自身复杂性的镜像。自二〇一二年以来，P.R.I.M.E. Finance，总部位于海牙的新组织，做出了重要贡献，为复杂的金融交易提供了提供了争议解决服务、以及关于独立专家作出的证据与报告条文规定和其他服务。直到最近，在英国的法院内，金融案件仍然由商事法庭与衡平法庭（Chancery Division）共同处理。二〇一四年七月，首席大法官宣布司法系统将再度审视自己能力之所长，以便满足金融案件中选择法院的当事人。这一点很重要，因为除选择纽约的法律，在国际金融合同中同样非常普遍地适用英国法律、选择英国作为争议管辖地。调研活动的结果是出台了一份“金融列单”作为提议，经过进一步调研后，这份列单于二〇一五年十月生效。这份列单针对诉请涉及金额高于（或等于）五千万英镑的案件，或者需要金融市场特定专门知识的案件、或者提出了对金融市场具有广泛重要性争议的案件。审案的法官则从商事法院和衡平法院中抽出。列入单中的交易种类十分广阔，包括固定收益交易、股权交易、衍生品交易、借贷交易、外汇交易和大宗商品市场交易，同时也包括综合性复杂的银行业务交易与主权债务交易。到目前为止，这份列单看上去运行良好，到二〇一五年底，有八件新的诉请开始进入程序，另有两起移送案件转入这份列单。此外，适用于试验性市场的案件审理程序也获得引入，目的是更为便捷地解决直接相关的市场争端。在需要保留权威性的英国法导引的同时，不必为庭审参加人提供现存的诉讼理由。在紧急情况下，系统性风险之外的法律风险是完全不可接受的，因此就实用而言这种便利性至关重要。当然如何接受最终是客户的事情。未来最后,说说未来。全球化可能是一句陈词滥调，不过对于国际商事争议解决方案中的任何一种值得信任的手段来说，全球化都构成了其运作最不可缺失的背景幕布。我已经试图指出英国法院如何力图应对这一挑战以及其他一些关键性发展的做法了。我不愿用纯粹实务性的评论做结尾、价值体系涉及的问题更为宽广。除了我们如何做之外。包括我们为什么要这么做。讨论的许多争议种类是传统意义上的商事争议。仍有许多争议带来的后续衍生效应可能在社会整体层面体现出来。解决所有争议的各类机制必须对作出的那个决定所能引起的、更具广泛的社会性含义，保有敏感性。商事争议的解决方案不能成为仅仅就解决案件本身的“孤岛上的决断”，而应在对正义与法治更为宽广的使命与自身所要求的价值体系之中安放自己的位置。 二〇一六年一月二十一日1 威廉姆·布莱尔法官，爵士。女王王座法庭法官，商事法庭主审法官。本文观点为演讲者个人观点。2 Of Shanghai Jiao Tong University Law School. See Shen Wei, Rethinking the New York Convention, Intersentia, Cambridge, 2013.3https://www.judiciary.gov.uk/you-and-the-judiciary/going-to-court/high-court/queens-bench-division/courts-of-the-queens-bench-division/admiralty-court/history/4 同时也可称“人民币”。5 How low can you go? 18 September 2015. He was talking about interest rates.6 Section 46 Arbitration Act 1996 (UK); Deutsche Schachtbau v Ras Al Khaimah National Oil Co [1987] 3 WLR 1027; rev’d on other grounds [1990] 1 AC 295.7 The Centrality of Justice: Its contribution to Society, and its Delivery, 10 November 2015. The same issue has been raised by arbitrators: David W. Rivkin, 11th Clayton Utz Sydney University International Arbitration Lecture, 13 November 2012.8 伦敦商人法庭设立于商事法院内。(CPR PD 59 1.2) 审理商事争议复杂性相对较低的案件。9 民事诉讼程序第八部分.10涉及到的法院是商事法院、衡平法院和技术与营造法院，都在罗尔斯大楼，该楼刻意设计为连体大楼于二〇一一年开放。11 Travis Coal Restructured Holdings Llc v Essar Global Fund Ltd [2014] EWHC 2510 (Comm)12 Civil Courts Structure Review: Interim Report by Lord Justice Briggs, December 2015, para 1.1413 CPR 31.5 (7)14 Cheryl Xiaoning Long, Does the rights hypothesis apply to China?. The Journal of Law & Economics, Vol 3, No 4 (November 2010), p.62915 http://difccourts.ae/presentation-made-by-cj-michael-hwang-at-the-conference-devoted-to-the-20th-anniversary-of-the-constitution-of-the-republic-of-kazakhstan-on-28-august-2015-at-astana-kazakhstan/ |
