| 职业化建设 http://www.aisixiang.com/data/100714.html 摘要: 本文通过比较美国、德国、澳大利亚、日本和印度等主要国家的司法员额结构，探讨诉讼、法官与律师之间的数量关系及其所体现的一般司法规律，并和中国司法结构进行比较，在此基础上指出中国司法改革中存在的问题并提出相应建议。文章认为，中国司法结构存在“三少一多”的特点—诉讼少，律师少，法官人均案件少，法官多。在员额制改革过程中，不宜实行全国“一刀切”，而是要根据当地的案件数量适当配备法官职数，同时发展适当规模的律师队伍，让律师在法治进程中充分发挥积极作用。 关键词: 司法员额制 人均诉讼量 案少人多 法官精英化 一、引言 何兵教授发表的《司法制度：美国不是好榜样》（下称“何文”）一文激起千层浪，[1]引发了不少网络评论和争议。[2]笔者大概也是属于何文中说的“热心于介绍美国最高法院判决”的“归国学者”，尽管笔者未必主张中国照搬美国司法制度，例如我曾在不止一个场合说过，何教授一直主张的“司法民主化”—也就是引人西方陪审团制度—实际上要求十分复杂的制度设计和技术操作，因而未必适合中国，至少不能满怀热情地盲目引进。有些外国制度也许本身不错，但是实施成本高，中国用不起或学不像，很容易“画虎不成反类犬”。因此，司法制度很复杂，学什么、不学什么不能一概而论。事实上，美国批评自身司法制度的论著汗牛充栋，其中不乏像何教授预言的美国司法行将崩溃之类的惊人之语，但每当笔者读到这些慷慨激昂的批判，就有点“狼来了”的感觉。 虽然笔者不赞成何文中某些过于简单化的结论，本文并不是来“约架”的。事实上，笔者同意何文引用的两个关键数据—当代美国的近130万律师和每年提起数以亿计的诉讼，以及从中得出的主要结论，也就是这种诉讼疑似泛滥造成的律师制度未必适合中国效法。当然，中美司法制度处于两个极端。中国律师即便经过30年迅猛发展之后，也尚未能满足社会的法治需求，中国社会离“滥讼”境界仍相差甚远。但法官与律师制度的改革是当前司法改革的重要内容，其改革的方向不能不慎。在这个意义上，何兵教授的文章确有其正面意义，至少有助于反思美国司法制度中存在的问题，并促使人们深入思考中国法官与律师的员额制度设计。毕竟，对于司法制度的“软件”改革已经讨论了很长时间并基本达成共识，但是对于法治国家的司法应该具备什么样的“硬件”配置，特定诉讼条件需要多少法官、多少律师以及什么样的律师-法官比例，则尚未取得共识，有必要进一步探讨。 本文通过比较美国、德国、澳大利亚、日本和印度等主要国家的司法员额结构，探讨诉讼、法官与律师之间的数量关系及其所体现的一般司法规律，并和中国司法结构进行比较，在此基础上指出中国司法改革中存在的问题并提出相应建议。文章认为，中国司法结构存在“三少一多”的特点—诉讼少，律师少，法官人均案件少，法官多。在员额制改革过程中，不宜实行全国“一刀切”，而是要根据当地的案件数量适当配备法官职数，同时发展适当规模的律师队伍，让律师在法治进程中充分发挥积极作用。 二、美国联邦与各州司法员额结构 （一）美国司法究竟有多特殊？ 美国确实是世界上律师占人口比例最高的国家，这个特点甚至可被视为另一种“美国例外”。据全美律师协会（ABA） 2014年度统计，美国现在拥有执业执照的律师高达128万。[3]对于这个3亿人口的国家来说，每万人拥有43名律师。 美国之所以有这么多律师，是和其每年的海量诉讼分不开的。美国有两套法院系统，联邦和各州，诉讼主要集中在州法院系统。根据美国司法部下的司法统计局（Bureau of Justice Statistics）的数据，各州2006年收到1亿件新发起的诉讼，其中54％属于交通案件。扣除这部分案件，每年大致也有5000万起新的诉讼。每位法官摊到的非交通案件各州不等，低的如马塞诸塞州有360起，高的如南卡罗来纳州达4374起。[4]当然，绝大多数案件不会坚持到最后的司法判决。如果各州诉讼和联邦诉讼相仿，只有5％左右的案件进入判决阶段的话，那么州法院的工作负荷仍不至于太重。即便如此，南卡罗来纳州的法院每一位法官仍然要判决200多起案件。 虽然美国诉讼量巨大，但法官队伍却十分精简。据2012年统计，各州最高法院共有356名法官，上诉法院1013位法官，基层法院共有11860名一般管辖权法官和17905名有限管辖权法官（如治安法官）。[5]全部加起来，总共才31134名法官。国内学者一般把注意力放在美国联邦法院乃至唯一的联邦最高法院，实际上，各州法院才是美国司法的主体。这当然是毫不奇怪的，因为虽然联邦权力自建国两百多年来不断扩张，但是和人民关系最密切的民法、刑法等基本法律仍然是州法，因而绝大多数诉讼也发生在各州而非联邦层次。这可以算作是美国联邦主义在司法层面上的体现。 和各州法院的法官总数相比，联邦法官数量少得多。据2015年统计，目前只有874名联邦宪法第三条（司法权）规定的法官职数，其中包括9名最高法院大法官、179名上诉法院法官、9名国际贸易法院法官和677名地区法院法官。[6]在历史上，联邦法院法官总数增长缓慢，到1891年才首次超过100人，此后经过了两次快速增长。一次是1929年大萧条之后引发罗斯福新政，1930年首次超过200名法官。第二次是20世纪五六十年代的民权运动，到1954年达到了320名法官。近年来，联邦法官的实际总数稳定在860名。[7]当笔者看到维基百科上说，美国从建国到2012年5月这两百多年间，总共才有3294人被任命为联邦法官（其中112人为最高法院大法官），起初觉得不可置信，其实这只是显示了美国联邦司法是一个高度精英化的职业群体而已。 和各州法院系统相比，联邦法院处理的诉讼只是“冰山一角”。据统计，2014年至2015年6月30日之间，联邦地区法院总共收到37.5万起诉讼，平均摊到每一位法官头上是554起新的诉讼，但是在此期间有546起诉讼因为调解、辩诉交易等原因而终结，真正走完初审并作出判决的平均每位法官只有17起。[8]2010年以来，美国联邦法院每年接收大约40万起诉讼，平均每位法官完成初审并作出判决的有20起左右，不到诉讼总量的4％ 和处理一审案件的地区法院相比，联邦上诉法院接收的上诉或原审案件就更少了。2013财政年度，上诉法院仅收到1259起案件，[9]平均每一位上诉法官才被摊到7个案件。难怪波斯纳法官（J.Posner）一边做着第九巡回区的法官，一边还能一本接一本地出专著。当然，上诉采用三人或五人组成的合议庭，法官参与审理的案件每年有好几十件，不仅要主写某些判决，而且有时还需要写反对意见或赞同意见。但不论如何，这些数字表明联邦上诉法院和地区法院一样，工作量不至于过重。 总的来说，美国法官队伍是十分精炼的。面对128万律师和每年上亿起诉讼，美国联邦和各州法官加起来总共才3.2万人，法官与律师数量之比只有1:40。根据美国人口统计局的数据，2014年美国人口为3.2亿，[10]平均每万人刚好1名法官。 （二）“美国例外”是问题吗？ 哈佛大学的拉姆塞尔与拉斯姆森的工作论文《诉讼率比较研究》曾对美国、英国、法国、加拿大、澳大利亚、日本等国的法官、律师和案件数量进行了较为系统的比较研究。[11]结果表明，至少在发达国家中，美国并非特别的“例外”。虽然某些个案很夸张，譬如被麦当劳外卖热咖啡烫伤就可以获得陪审团判罚的286万美元巨额赔偿，[12]但是这些个案并不代表美国司法的全貌。因此，哈佛大学作者的结论是美国司法在处理民法、刑法等基础法律（first-order law）争议是没有大问题的，问题出在集体诉讼等次级法律（second-order law）争议上，尤以股权集体诉讼为甚。要解决美国司法问题，焦点应集中在解决几类存在问题的具体诉讼机制上。 虽然这一论断是经过严密论证的，但它可能还是过于淡化了美国超大的诉讼量及其所折射的诉讼文化。一个原因或许是作者缺乏完整的各州案件统计，以至低估了每年的诉讼总量。根据不准确统计，他们估算2006年的各州诉讼总量只有1800万起，因而平均每万人只有581起诉讼（包括交通事故等简易案件）。[13]相比于英国（382）、法国（242）、日本（177）、澳大利亚（152）、加拿大（145）同期的数字，美国的诉讼密度确实更高，但似乎只是量而非质的差别。然而，《诉讼率比较研究》一文很可能低估了美国的诉讼总量。根据司法统计局的系统调查，2006年各州记录的新案总量达到1亿件，平均每三个美国人就有一个案件。[14]这个数字是作者所认定的好几倍。如果它准确的话，不知作者是否会改变其结论。 事实上，笔者专门查阅了《诉讼率比较研究》一文的数据来源，也就是“各州法院全国中心”（ Na-tional Center of State Courts）的网站。上面的数据不仅和司法统计局吻合，而且更新更全。该网站的图表清楚显示，各州一审诉讼总量从2004年开始就达到每年1亿件，[15]到2008-2009年达到顶峰（约1.05亿件），其后有所减少。2013年，各州诉讼总量比2004年减少6％，大约9400万件左右，其中54％是交通案件。每万人案件数从2004年的约3400件下降了13％，到2013年不到3000件。[16]从数据上看，《诉讼率比较研究》一文似乎只计入了一般管辖权法院接收的案件，但是多达2/3的诉讼是在有限管辖权法院提起的。2013年，这类案件多达6200万件，其中3900万件是交通案件。[17]2013年，各州上诉案件为26.2万件，比2004年下降了6％。 对于美国法院而言，幸运的是，绝大多数诉讼都在审前得到解决，以至没有对法院构成不可承受之重。这些协调解决的案件往往有律师参与，是律师在帮助法官“分忧解难”。这也是为什么美国注册律师的数量高达128万之巨。即便这么大的体量，律师和每年案件数量之比仍然达到1:80，而这个比例和各法治国家相仿。当然，这么多律师和诉讼是否正常是另一个问题。虽然绝大多数案件只是在法院立个案、留个记录，并不实质性耗费法庭资源，但律师毕竟是一种中介性职业，而社会中介显然不是“免费午餐”。如果社会矛盾都必须在中介的帮助下才能解决，那么解决矛盾的成本必然不断增加，甚至有人会利用法律制造矛盾。这就是何兵教授所担心的问题，虽然可能有点夸大其词，但也非空穴来风。 三、德、澳等四国的司法员额结构 为了检验美国情况在法治国家究竟是否特殊，也为了更好地和中国进行对照比较，有必要考察其他有代表性的国家。为此，本文以下选择了德国、澳大利亚、日本以及同为发展中国家的印度为研究对象。和中国相比，这些国家显示出一些共同特点，如诉讼量大、律师多、法官队伍精简等，可为中国司法改革提供启示。 （一）澳大利亚 和美国一样，澳大利亚也有联邦和各州两套法院系统。根据联邦高等法院提供的数据，2013-2014年，联邦法院总共有147名法官，其中包括7名高等法院法官、47名联邦法院法官、62名联邦巡回法院法官、32名家庭法院法官。[18]在此期间，各级联邦法院总共接收了11.7万件起案件，分摊到每一位法官头上为每年800件。 和美国不同的是，澳大利亚各州法院没有统一的统计，因而必须进入各州的最高法院、地区法院和地方法院（magistrate courts）的年度报告分别查找。2013-2014年，各州最高法院共有178名法官，共接收了2.8万起案件。对于各州最高法院以下的法院，数据收集更为困难，有的州法院数据不全。这里采用的数据是总共8个州中的6个最大的州，分别为新南威尔士、维多利亚、昆士兰、西澳大利亚、南澳大利亚、塔斯马利亚，人口占了澳大利亚的97％以上。2013 -2014年，该6州的地区法院共225名法官，接收约4.9万起案件。地方法院共480法官，接收案件约114万起。[19]假定法官人数、案件数和人口大致成比例，那么整个澳大利亚地区和地方法院应大致有727名法官，共接收123万起诉讼。加上最高法院，澳大利亚各州法院应大致有900名法官，每年125万个案件，平均每一位法官摊到约1380个案件。 联邦与各州法院加起来，澳大利亚法官总数不应超过1050人，每年接收案件总数大致为130万件到140万件，分摊到每一位法官头上约为1300件。据澳大利亚统计局的数据，截至2014年3月底，澳大利亚共有人口2340万，[20]平均每十万人4.5名法官，每万人提出约580个诉讼。法官数值和《诉讼率比较研究》一文吻合，但是诉讼率显著高于该文依据同样六大州计算的数字。 澳大利亚律师制度和英国相仿，分为出庭律师（barrister）和非出庭律师（solicitor），只有出庭律师在律师协会注册。据澳大利亚律师协会网公布，截至2014年9月，澳大利亚各州总共有出庭律师5668人。[21]据2014年的年度报告统计，澳大利亚各州非出庭律师总共有66211名[22。]二者相加，澳大利亚共有律师近7.2万人，每万人拥有约30名律师。律师人数与法官之比为69：1，每位律师平均每年摊到19个案件。 （二）德国 虽然德国也是联邦制，但是司法体制比美国和澳大利亚简单，全国只有一套法院系统。和单一制的中国相仿，德国的联邦法院就是国家的最高法院。根据联邦司法局（Bundesamt fur Justiz）的统计，截至2012年底，德国共有联邦法官459人，各州法官19922人，法官总数加起来20381人。[23]2012年德国人口为8052万，[24]折合每万人2.5名法官。 和美国相比，德国法官占人口比例更高，而律师比例相应减小。据德国联邦律师协会（Bundesrechtsanwaltskammer）的统计，2015年德国总共有16. 4万律师，[25]法官和律师之比大致为1:8[26]2014年底，德国人口为8119万人，[27]折合每万人约20名律师，不到美国的一半。 根据2015年《德国统计年鉴》,2012年和2013年德国诉讼总量分别为421万与413万件，其中联邦法院受理大约2万件，不到总量的千分之五，其余为各州与地区法院案件。按2013年的数据，德国每万人提出诉讼约510件。平均每一位法官分摊大约200个案件，每一名律师分摊到25个案件。[28] （三）日本 日本的《裁判所职员定员法》规定了各级法院的法官编制。其第1条规定，最高裁判所法官15人，高等裁判所法官8人，下级法院法官1953人，助理法官1000人，简易裁判所法官806人。因此，各级法官编制总共3782人。实际在编的法官人数可能不到编制数。根据2014年日本《律师白皮书》统计，除去处理小额诉讼和简单刑事案件的简易裁判所法官外，实际在岗法官2944人。如果简易裁判所还是按照806人计算，那么日本全国实际在岗法官大约3750人。[29]截至2014年10月，日本人口为1.27亿，折合每10万人3名法官，比美国还精简。 根据2014年《律师白皮书》的统计，日本律师总人数为35045人，[30]法官与律师之比大约为1:9。除以日本人口，每万人大约2. 8名律师，是中国的一倍。相比之下，美国律师的人口比例是日本的15倍。 据最高裁判所官网的司法统计，日本2014年全年新受理案件349.4万件，其中民事与行政类案件145.6万件，刑事案件101.9万件，家事案件91.1万件，少年案件10. 9万件。[31]除以日本总人口，每万人每年提出约275起诉讼。律师和案件数量之比大致为1:100，法官和案件数量之比约为1：910。 （四）印度 根据印度最高法院编辑的季度公报，印度最高法院规定职数31位大法官，高等法院应有906名法官，地区法院应有1.97万法官，但是各级法院都存在不少空缺。截至2014年6月30日，最高法院实际职数只有25名大法官，高等法院641名法官，地区法院1.54万名法官，各级法院加起来总共1.6万名法官，队伍非常精简。[32] 2014年，印度人口为12.7亿，[33]平均每十万人只有1.3位法官，还不到日本的一半，为本文所比较的各国最低值。 令人惊讶的是，印度的律师居然几乎和美国一样多。据印度法律维基网报道，2011年，印度总共有127万名律师。[34]除以总人口，每万人正好有10名律师。法官与律师之比为1:77，二者相差比美国还悬殊近一倍。 2014年上半年，印度最高法院新接收2.2万个案件，其中2258件是关于一般事项，其余是关于立案（admission）事项。2014年第一季度，高等法院收到50.87万个新案件，地区法院共收到486.66万个新案件。[35]假定各级法院接收案件的数量在全年大致均等分布，那么印度各级法院大致接收2155万个左右的案件，平均每年每万人提起170个案件。摊到每个法官头上大约每年1350个案件，每个律师每年平均则只有17个案件，也为本文研究的六国中最低。 印度人口是美国的四倍，律师数量差不多，法官却只有美国的一半，案件数量则不到美国的1/4。如果以美国等发达国家作为参照标准，那么印度律师似乎太多，而法官数量大体合适，结案率也大致能跟上立案率。 四、总结与启示 综上所述，各国人均法官、律师、案件数量及其相互之间的比例各不相同。《世界各国的法院绩效》一文的比较研究表明，1995-1996年间，德国法官平均每人分摊到175个新发起的诉讼，新加坡的数值为1282，接近欧洲和南美11个国家的平均值（1400）。[36]智利法官每年分摊到的案件则高达5161，而每一位法官居然也能年均审结4809案！[37]可见，这类数值在没有深究的前提下并不能当真，这些看似吓人的海量诉讼可能绝大多数都在庭外调解，在法院只是“蜻蜓点水”，履行一个备案手续，真正过堂审理并下达判决的每位法官一年不会超过几十个。 纵观各法治发达国家，其司法特征是“两多一少”—纠纷多，律师多，法官少，法院精炼。在某种意义上，“滥讼”确实不是美国垄断的“专利”，而似乎是经济发达和法治成熟国家的普遍特征。每一位法官每年摊上成百上千个案件是常事，但是这并不表明这些法官都有孙悟空的“分身术”。案件进人法院，并不表明它一定要带着判决书出来，而只是表明纠纷进人了正式的司法程序。大部分案件只是来法院打个“擦边球”，在法官监督、律师帮助下达成和解。这就要求在一个精简的法院结构之外，还需要有一支相对庞大的律师队伍。律师和法官之比一般是10以上，每一名律师每年摊到的案件一般是几十个。 （一）中国司法员额现状 以此观察中国司法，许多方面确实带有明显的“中国特色”。据统计，中国各级法院的法官目前有近20万之众。2014年，各级法院共审结案件1379万件。[38]除以13.7亿人口，每万人每年提出诉讼约100件，比印度还少。每万人拥有将近1.5名法官，超过印度的10倍。每一位法官每年仅摊到不足70个案件。这是笔者目前看到最小的数字，原因无非是人均诉讼少，而法官队伍庞大。另一方面，中国律师尽管30年来发展迅猛，但和其他国家相比仍然少得出奇。截至2014年底，全国共有执业律师27. 1万多人，其中专职律师24.4万多人，兼职律师1万多人，公职律师6800多人，公司律师2300多人，法律援助律师5900多人。[39]即使全部都算上，每万人也只有不足2名律师，不到印度的1/5、美国的1/20。每一位律师每年摊上50多个案件，这个数值又相对适中。 表1的比较数据显示，中国司法目前具有明显的“三少一多”特征。一是人均诉讼少，每万人案件数量是六国中最少的。二是律师少，每万人中只有2名律师，也是六国中最少的，只有日本和我国接近。三是分摊到每一位法官的案件少，每年只有70件上下。这当然是人均案件少和法官多造成的。当前中国的法官队伍仍有20万之巨，只是因为人口基数大才使得每万人法官人数不那么显眼。从表面上看，以精炼闻名的美国司法占人口比例也不比我国小多少，德国甚至是我国的2. 5倍，但人均法官数是没有意义的。司法之所以存在，是为了定分止争、解决纠纷；纵然人多，但纠纷少，就没有必要维持一支庞大的司法队伍。 对于未来的中国司法结构改革而言，决定性因素仍然是人均诉讼量。虽然“无讼”显然是不可能实现的理想，也未必一定是好事，但是“少讼”对于中国司法而言未尝不是一种幸运。虽然中国人口基数大，但是诉讼量即便以绝对值来衡量也不算高。假如人均诉讼量真的接近其他国家的比例，势必对司法资源构成巨大压力。目前，中国的“三少一多”构成了一个相对稳定的“均衡态”。改革司法员额结构可能会打破均衡，因而不能不慎。尤其是法官制度和员额结构必须保持稳定，不能“七八年再来一次”、动不动就改。此次法官员额制改革实际上是对“法官”职位的重新界定，而不论是剥夺法官资格还是影响法官待遇，都可能构成对司法独立地位的直接干涉。这样的改革如果有必要的话，必须在一锤定音之后保证一劳永逸，因而有必要结合各国司法的普遍规律和中国的实际情况，慎重设计决定未来司法结构的改革方案。 （二）中国法官员额制改革 中国法官员额结构需要改，这是有共识的，但是问题的症结何在、究竟怎么改，却似乎并无共识。目前法官人均每年70个案件，是“人多案少”还是“人少案多”？这个问题的答案取决于具体情况。首先，这70个案件究竟是“货真价实”还是“徒有虚名”？如果像美国法院那样，95％的案件都没有走到判决阶段，那么即便天量的诉讼也只是徒具其表；反之，如果70个案件都认认真真走到终点，每一个当事人都等着拿判决，那么它们即便对最高效的法官来说也是相当大的压力。部分由于诉讼成本降低，我国的当事人更倾向于走完司法程序，[40]因而中国的70个案件确实不能和美国的70个案件在统计上相提并论。也许，这正是需要改革之处，让律师在纠纷调解过程中发挥更大的作用。当然，我国不应重蹈强制规定调解比例等违背法治常规的覆辙，但是无疑有必要重新审视诉讼成本、法院功能和律师作用之间的相互关系。 其次，人均70个案件只是全国平均，而中国地区差异巨大，各地受案量分布不均衡，经济欠发达地区往往较少，而经济相对发达地区则诉讼密集、案多为患。据说，北京某些区的法院每一名法官摊到上千件案件也是常事。因此，单凭一个全国平均数值就下结论，显然过于主观，更不能以此作为各地员额制改革的标准。如果不分具体情况即全国“一刀切”，必然造成削足适履的后果。譬如北京、上海、广东、江苏、浙江等经济发达地区的法院原本就已满负荷运行，如果在诉讼体制不改的环境下进行大规模裁撤，则不仅未必提高司法效率，反而会造成内部关系恶化、精英人才流失等不良后果。[41]事实上，有些地方的员额制改革似乎已经呈现出“变味”的迹象，通过建立法官助理制度将法官独立审判变为“法官领导、助理审判”。[42]这种改革似乎只是“换汤不换药”，把独立审判变成了“团队审判”。没有证据表明，这种改革会提高审判的公正与绩效。 最后也是最根本的，今日中国司法改革的当务之急似乎并非员额改革本身，而是法院去行政化，因为司法行政化才是最大的冗员。时至今日，中国法律界的有识之士早已达成共识，即法院是最不需要“管理”的政府部门。纵观各法治国家的法院，其管理职能都是最小化的，几近不存在。一旦引人中国语境下的“管理”，那就必然意味着司法受到权力部门干预，我国《宪法》第126条规定的“法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”将无法真正落实。因此，司法员额制改革首先要明确一个基本前提，即现在的法院领导等非司法职能取消多少、保留多少、转变多少，去掉那些从来不参与审判的“法官”，把法院真正变成法官的法院而非法院领导的法院，在此基础上构建法官不受“领导”干预、依法独立审判的司法共同体。只有这样的员额制改革才有意义，也只有这样才能知道中国真正的法官员额是多少。据报道，吉林省法官员额制改革似乎开了一个好头，进入员额的法院领导比例低于普通法官。[43]如果这种模式能够切实推广，应有助于削弱司法行政化。 要在法官人格平等、审判独立的基础上重构中国司法制度，各地的司法员额主要应以当地的案件与判决数量为客观标准，进行重新界定。既然发达地区人手相对紧缺，欠发达地区相对宽松，那么似有必要按照当地的案件数量和一个合理的人均受案量。具体数值既不需要照搬国外制度，也无需在国内各地做到严格统一，而是需要在一定的范围内（譬如50～200）按照实际审判工作量来确定。如果中国的诉讼至少目前大都经过实质性审理，那么人均受案量不妨设定得低一点，欠发达地区的人均受案量可以比发达地区设定得更低一点。归根结底，员额制改革不是为了达到某个目标数字（譬如仅保留1/3员额），而是要按照以往的业绩把真正的法官筛选出来，并让他们安心专注于审判。如果经过这道程序，有的地区法官仍然太多，也未必要把他们中的某些人裁掉，而是可以让他们流动到法官紧缺的地方任职。为此，中央需要建立全国统一的法官档案，促成不同地区之间的法官流动。 同时需要防止改革蜕变，弱化了以往的政治与行政控制，却让法官替代原来的行政官僚，成为发号施令而不实际判案的新权贵阶层。尤其需要注意的是，法官之所以享受优厚待遇，和助理、秘书、书记员的待遇有较大差距，正是因为他们是案件的主审人和决定人。法官和法官之间的地位和待遇则是相当平等的，上下级法官之间也不例外。再以美国为例，联邦不同层级的法院待遇相差不大。为了抵消通胀等因素，联邦法官的年薪逐年增加。2015年，地区法院法官的年薪首次超过20万美金。上诉法院法官的年薪为21.3万美金，最高法院大法官和首席大法官的年薪分别为24.7万与25. 8万美金。[44]即便是最高法院的“九伟人”，也只比基层法院法官的工资待遇高20％。这种经验值得中国借鉴。 法官是一个法律职业共同体，本来没有高低之分，即便不同层级的法院在法律面前也是平等的，何况属于同一层级、同一法院的法官。司法改革却引入了法官分级制度，将法官分为12等，不能不说是法治的倒退。司法员额制改革应摒弃法官等级制，在明确司法职责的基础上确立法官平等地位，对同级法院的法官一律给予平等待遇保障。这样也有利于发达地区的法官向消费水平较低的非发达地区流动。对于不同层级的法院，也要限制待遇差别，建议相邻级别的法官待遇差别不超过10％ 。 （三）中国律师制度改革 至于律师分级制，更涉嫌直接违背我国《宪法》第33条规定的“公民在法律面前一律平等”[45]。固然，英联邦国家区分出庭律师（barrister）和非出庭律师（solicitor），二者分工和收入也有差别，但那是两种不同的职业选择，就好比欧洲大陆国家的律师和法官是两种不同职业规划一样，在进入法学院学习的阶段就已经决定了，他们所接受的教育和训练也确实不同。即便非出庭律师日后对其职业限制不满意，也只好认了。美国律师只能在通过考试并获得资格的州执业，是因为各州律师考试不一样，并无等级之别，而所有律师都可以在联邦法院出庭辩护。至于律师之间，也有分工，有的出庭更多，有的则专职从事文书或非诉工作，那完全是自己的选择。然而，中国律师分级的依据在哪里？按照什么标准区分“高级律师”与非高级律师？二者之间的分工区别何在？这些一概是没有答案的糊涂账。要想知道谁是称职的“高级律师”，社会和市场是获取答案的唯一钥匙；当事人的眼睛是雪亮的，他们自然会知道哪些律师的口碑更好，根本用不着向政府要答案。如果施行这样的分级制度，必将极大纵容公权滥用、黑箱操作和腐败交易，严重侵犯广大律师的宪法和法律权利。 虽然中国律师的数量无论在绝对值还是人口比例上都显得太小，但是律师的人均案件量并不低，甚至比德国和澳大利亚都高。印度虽然诉讼量接近中国的两倍，但律师数量是中国的五倍，因而人均每年只有17个案件，容易在律师之间产生恶性竞争。前不久，笔者在参加“亚洲宪法论坛”时向印度学者请教这个问题。他们耸耸肩说，印度是一个自由社会，不会人为约束律师的发展。这个态度很潇洒，但自由放任的社会后果却未必会被这么一句轻轻带过。当然，律师是一个社会化的法律职业，律师数量应该主要靠市场机制调节；如果进入这个行业接不上案、吃不饱饭，那么想做律师的自然就少了。虽然放任自由在理论上成立，但是现实往往更为复杂。就和人口控制一样，按理说穷人不应多要孩子，但现实恰恰是穷人家的孩子尤其多。如果纯粹依赖家庭自我调节，那么中国、印度这样的国家很可能会出现人口过剩。律师行业也存在同样的问题，无节制的发展确实会造成律师过剩，而律师和案源并不是一个简单的供需关系。律师供给并非简单受制于社会需求，而是可以创造需求；如果社会案件不足以供养律师，他们可能人为“制造”案件，以各种不同方式拉动诉讼“内需”，而这对于一个社会而言显然未必是福音。 当前，中国律师每年人均50个案件，处于进退自如的适中水平。如果案件数量没有明显增加，而律师数量不断迅速增加，那么难免会发生“僧多粥少”的现象。因此，律师发展也应该和法官一样，需要有所规划，并和案件数量的增长适当挂钩。当然，从人均数量来看，中国不同于其他国家的最大特点是律师少，法官多。这可能意味着我们的法官“抢”了律师的活儿，更多的审判工作其实可以“下放”给律师去做，譬如增加调解和仲裁功能。但是在案件数量和诉讼成本不会激增、法官数量即便在调整后也不会成倍锐减的情况下，法官做律师的事儿很可能是短期内难以改变的现象。在案源不会显著增加的情况下，有必要维持目前基本均衡的律师生态。事实上，只要真正保障律师的权利，把目前27万律师的能量都发挥出来，中国法治无疑将获得强大的推动力。 注释: *北京大学宪法与行政法研究中心研究员，政府学博士。澳大利亚墨尔本大学劳利亚讲习教授桑雪丽（Cheryl Saunders）、印度德里国家法律大学副校长辛默涵（Mahendra Singh）、德国海德堡马克斯·普朗克国际法与外国公法研究所图书馆原馆长史威慈（Johim Schwietzke）、德国法律顾问李辉、新加坡投资研究人员李亚男、南昌大学法学院副教授程迈、武汉市社会科学院助理研究员胡玉桃、日本北海道大学法学部研究生黄宇骁、北京大学宪法与行政法研究中心博士研究生朱学磊等为本文的调查和数据收集提供了诸多帮助，在此一并表示衷心感谢。 [1]何兵：”被律师绑架的美国司法江湖”，腾讯《大家》栏目，http : //dajia. qq. com/blog/431175079492314。 [2]例如见童之伟：“法律学者为文应不辜负社会期待”,http://www. yangqiu. cn/longxindailijizhang/326694. html。 [3]http://www. americanbar. org/content/dam/aba/administrative/market_research/lawyer-demographics-tables-2014. authcheckdam.pdf. [4]http : //www. bjs. gov/index. cfm? ty ＝ tp＆tid ＝ 30. [5]Court Statistics Project（National Center for State Courts 2012），http://www. courtstatistics. org/～／media/Microsites/Files/ CSP/SCCS/2010/Number_of_Authorizedjustices_andjudges_in_State_Courts. ashx. [6]http://www. uscourts. gov/statistics/table/na/federal-court-management-statistics/2015 /06/30-3. [7]http://www. uscourts. gov/judges-judgeships/authorized-judgeships. [8]http：//www. uscourts. gov/statistics/table/na/federal-court-management-statistics/2015/06/30-3. [9]http：//www. uscourts. gov/statistics/table/32/judicial-facts-and-figures/2013/09/30. [10]http：//www. census. gov/en. html. [11]J. Mark Ramseyer＆Eric B. Rasmusen, Comparative Litigation Rates, http：//www. law. harvard. edu/programs/olin_ center/papers pdf/Ramseyer 681. pdf. [12]Liebeck v. McDonald’ s Restaurants, P. T. S.，Inc，No. D-202 CV-93-02419，1995 WL 360309（1994）． [13]J. Mark Ramseyer＆Eric B. Rasmusen, Comparative Litigation Rates, http：//www. law. harvard. edu/programs/olin_center/papers/pdf/Ramseyer_681. pdf, Table 1. [14]http://www. courtstatistics. org/～／media/Microsites/Fi1es/CSP/SCCS/2010/Number_of_Authorized_Justices_ and_Judges_ in_ State_Courts. ashx. [15]http://www. courtstatistics. ofg～／media/Microsites/Files/CSP/EWSC_CSP_2015. ashx. [16]Id. [17]Id. [18]分别来自以下网站：http://www. hcourt. gov. au/ assets/corporate/annual - reports/HCA - Annual - Report - 2013 - 14. pdf; http://www．fedcourt. gov. au/_data/assets/pdf_ file/0004/25726/Annual-Report-2013-14. pdf;http://www. federalcircuitcourt. gov. au/wps/ w cm/ c onnect/ fc cweb/reports-and-publications/annual-reports/2013-14/2013-14-annual-report-part3；http://wwwfamilycourt. gov. au/wps/wcm/connect/fcoaweb/reports-and-publications/annual-reports/2013-14/2013-14-annual-report-part3. [19]其中西澳州地方法院没有提供案件数量，这个数据是按照地方法官人数并参照其他地方法院的法官人数和案件数量推算出来的。一般来说，法官人数和案件数量的比例在各州相差不大。 [20]http://www. abs. gov. au/ausstats/abs@．nsf/mf/3101.0. [21]http://www．austbar. asn. au/member-information. [22]2014 Law Society National Profile, Final Report, Table 1，p.2, http://www. lawsociety. corn. au/cs/groups/public/documents/internet-content/ 1005660. pdf. [23]Referat 111 3，3110/6-B7 50/2013，Bundesamt fur Justiz, Stand: 2 September 2013. [24]https://www. destatis. de/DE/ZahlenFakten/GesellschaftStaat/Bevoelkerung/Bevoelkerungsstand/Tabellen/Zensus_Geschlecht_Staat-sangehoerigkeit. html. [25]http://www. brak. de/w/files/04_fuerjournalisten/statistiken/2015/statistik_fa_zum-1. 12015. pdf. [26]Zahl der Richter, Richterinnen, Staatsanwalte, Staatsanwaltinnen and Vertreter, Vertreterinnen des offentlichen Interesses in der Rechtspflege der Bundesrepublik Deutschland am 31. Dezember 2012. [27]https://www. destatis. de/DE/ZahlenFakten/GesellschaftStaat/Bevoelkerung/Bevoelkerungsstand/Tabellen/Zensus_ Geschlecht_ Staatsangehoerigkeit. html. [28]Statistisches Bundesamt ed.，Statistisches Jahrbuch : Deutschland and Internationales （2015），pp. 304-312. [29]日本弁護士连合会编：《弁護士白书2015年版》，日本弁護士连合会2015年，第63页。 [30]同上。 [31]日本最高法院官网，http://www. courts. go. jp/app/files/toukei/156/008156. pdf. [32]Court News, Vol. IX, No. 2, pp. 4-5 [33]http://www. worldometers. info/world-population/india-population/. [34]http://www. legallyindia. com/wiki/Lawyers_in_lndia_by_ state. [35]Court News, Vol. IX, No. 2, pp. 6-8. [36]Maria Dakolias, Court Performance around the World: A Comparative Perspective, 2 Yale Human Rights and Development Law Journal 87，97-98（1999）该文认为美国当年的案件与法官数量比为1300，似乎低估了这一数值，在此且不展开讨论。 [37]Id. [38]参见最高人民法院网，http://www. court. gov. cn/fabu-xiangqing-14021. html. [39]“中国执业律师人数超过27万”，载《深圳商报》2015年4月9日。 [40]参见何帆：“法院‘案多人少’的八大原因”,2015年珞珈法学论坛实录。 [41]对于员额制改革的质疑，例如见饮冰人：“请以正义的手段实现正义的目的—也谈广东司法改革”,http://www.chinalawl24.com/sifajujiao/20151205/13621. html. [42]fazhil234:“‘案多人少’有多可笑”，法官之家微信公号，http://www. haokoo. com/wmit/9363612. html. [43]张伟刚、郭春雨：“孟建柱：全国推广吉林法院‘以上率下’的司法改革模式”，载《人民法院报》2015年12月27日。 [44]http://www. uscourts. gov/judges-judgeships/judicial-compensation. [45]任重远：“激辩律师分级出庭”，载《南方周末》2015年12月5日。 进入专题： 司法改革 司法员额制 人均诉讼量 法官精英化 本文责编：lihongji发信站：爱思想（http://www.aisixiang.com），栏目：天益学术 > 法学 > 诉讼法学本文链接：http://www.aisixiang.com/data/100714.html 文章来源：《比较法研究》2016年第1期 |
