司法实务中如何认定“国家工作人员”（下）

法学法理司法实务国家工作人员委派国有企业基层组织国家工作人员的认定，干货都在这里了（下）“国家工作人员”是刑法中的一个重要概念，能否认定，直接决定部分贪污贿赂犯罪、渎职犯罪罪名能否认定，影响的不仅是案件由检察机关立案管辖还是公安机关立案管辖，更是行为人有罪无罪、罪重罪轻。尽管刑法第93条明确规定了“国家工作人员”的概念和含义，立法机关、司法机关也先后多次进行解释，但司法实践对“国家工作人员”的界定仍然争议不断。本文详细整理了相关法律和司法解释（解释性文件），并对《刑事审判参考》所刊相关案例进行了认真梳理，以期对司法实务有所帮助。本公号昨日推送了《国家工作人员的认定，干货都在这里了》（上）篇，今天推送下篇。5关于“委派”的认定是否属于国家工作人员，主要从三个方面予以认定：一是行为人所在单位本身的性质；二是行为人职务任命的形式；三是行为人从事的工作性质。（《刑事审判参考》第855号案例）对于不在国有单位工作的人员来说，认定是否属于“国家工作人员”，是否属于受委派是关键。对于什么是委派，《2003纪要》第一条第（二）项规定：所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员—如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外不以国家工作人员论。（这与最高人民法院2001年5月22日《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》精神一致：在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。）《两高意见》第6条进一步明确：经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。据此，委派包括直接委派+间接委派，其中直接委派是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，间接委派是国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织委派。在“间接委派”中，“负有管理、监督国有资产职责的组织”，除国家资产监督管理机构，国有公司、企业、事业单位外，主要是指上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会（形式要件）。国家出资企业中的董事会、监事会不能认定是适格的委派主体。在对国有控股、参股公司中国家工作人员身份进行认定时，除了需要审查行为人的任命程序，还需要着重核实其所从事的工作性质，看其是否“代表负有管理、监督国有资产职责的组织”（实质要件），从事“组织、领导、监督、经营、管理工作”：（1)代表性，通过批准、研究决定等方式，产生一种委托法律关系，系代表国有资产的监督、管理组织从事工作，这种代表性是认定国家工作人员身份的首要特征。（2)公务性，不是一般的技术性、业务性的活动，与劳务相比其具有明显的管理属性。值得注意的是，在国家出资企业中，公务有公司性的公务和国家性的公务之分，前者是代表公司整体利益的行为，而后者仅是代表国有资产的监督、管理组织进行管理的行为。实践中，一般做法是，行为人的身份如果符合形式要件，即经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，即使从事的是公司性的公务，也应以国家工作人员从事公务论。比较难处理的是，如果行为人的身份不符合形式要件，但从事本质上属于国家性的公务，原则上也应以国家工作人员从事公务论。刑事实体法，对犯罪概念的界定更强调实质原则。（《刑事审判参考》第959号案例）（3）与国有资产的紧密关联性。对于经党政联席会等形式批准、任命的人员，只要从事的是公务，一般都认定为国家工作人员。但对于未经党政联席会等形式批准、任命的人员，还要区分是公司整体的公务，还是代表国有资产管理、监督部门从事公务，只有代表国有投资主体行使监督、管理国有资产的职权，才能认定为国家工作人员。（《刑事审判参考》第1016、1018号案例）一般认为，在国家出资企业中：中层以上的管理人员可以被视为代表管理、监督国有资产职责的组织从事公务，中层以下的管理人员如果主要从事事务性、技术性、业务性等方面的工作，则一般不宜认定为从事公务。（《刑事审判参考》第974、1055号案例）当然，无论是直接委派，还是间接委派，认定“委派”都要把握好“受委派”和“从事公务”两个特征，前者是形式特征，委派在形式上可以不拘一格，如任命、指派、提名、推荐、认可、同意、批准等均无不可；后者实质特征，须代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等公务活动，亦即具有国有单位的直接代表性。（《刑事审判参考》第311、446号案例）对于受委派从事公务的国家工作人员的认定上更强调的是从事公务，即代表国有单位行使组织、领导、监督、管理等职权活动，而不再是单纯关注国家工作人员的身份形式，只要真正地代表国有单位行使了相关职务活动就应以国家工作人员论。如在国有公司、企业改制为股份有限公司的情况中，即使原国有公司、企业的工作人员因各种原因未获得任何形式的委派手续，但仍代表国有投资主体行使监督、管理职权的，同样应以国家工作人员论。（《刑事审判参考》第446号案例）投资主体委派有限责任公司经理与股东选（推）举公司执行董事兼经理是两个不同的程序，不能因为有限责任公司经理须经过股东会的选举程序而否认其受国有单位委派从事公务的性质。只要经过了国有单位的委派程序，并在非国有单位中履行组织、领导、监督、管理等公务性的职责，就应当认定为受国有单位委派从事公务，不能因为被委派人员能否担任相应的职务还需要根据公司法的规定由股东会选举或者董事会聘任，而否认被委派人员是受国有公司、企业委派从事公务的性质。（《刑事审判参考》第335号案例）国有公司法律顾问处律师受本公司委派担任非国有公司的诉讼代理人时，同样能成为受贿罪的主体。（《刑事审判参考》第110号案例）国有公司内设的法律顾问处工作人员，系国家公司中从事公务的人员，属于国家工作人员。其受委派从事诉讼代理活动实际上是为完成公司分配的工作任务，其在代理活动中具有双重身份：一是诉讼代理人的代理活动，二是执行职务活动，即公务活动。受国有公司委派担任非国有公司诉讼代理人过程中收受他人财物构成受贿罪。（《刑事审判参考》第113号案例）经国家机关的党委研究决定任命为所属集体所有制企业的经营管理人员可以认定为国家机关委派到非国有企业中从事公务的人员。（《刑事审判参考》第340号案例）虽然形式上看有董事会的聘任，但其实质来源于国有单位即组织部和国有公司的委派，因此可以认定受国有控股公司的委派，负有国有资产行使监督、管理职权。（《刑事审判参考》第510号案例）形式上由重庆市供销合作总社（事业单位)行文任命，但实质上系受中共重庆市委财贸政治部委派，应认定其为受国家机关委派在非国有公司从事公务的人员。（《刑事审判参考》第275号案例）需要注意，关于受国家出资企业委派，在不含有任何国有成分的公司、企业中从事管理工作人员身份的，应当根据被委派人员具体从事的活动是否具有公务性质认定其是否属于国家工作人员。通常情况下，不能认定该类人员为国家工作人员；但在特殊情况下，如在整改阶段，主管部门出于公共管理需要向非国有出资企业委派人员的，应当认定该被委派人员为从事公务。（《刑事审判参考》第937号案例）6关于“其他依照法律从事公务人员”的认定《2003纪要》第一条第（三）项规定： “其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。具体包括：（1）依法履行职责的各级人民代表大会代表；（2）依法懂行审判职责的人民陪审员；（3）协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理丁作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；（4）其他由法律授权从事公务的人员。其中，根据2000 年4 月29日《全国人大常委会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》（以下简称《立法解释》），协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员，主要包括以下7种情形：（1）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（2）社会捐助公益事业款物的管理；（3）国有土地的经营和管理；（4）土地征用补偿费用的管理；（5）代征、代缴税款；（6）有关计划生育、户籍、征兵工作；（7）协助人民政府从事的其他行政管理工作。实践中需要注意，根据最高人民检察院研究室2003 年4 月2 日《关于集体性质的乡镇卫生院院长利用职务之便收受他人财物的行为如何适用法律问题的答复》规定，“经过乡镇政府或者主管行政机关任命的乡镇卫生院院长，在依法从事本区域卫生工作的管理与业务技术指导，承担医疗预防保健服务工作等公务活动时，属于刑法第九十三条第二款规定的其他依照法律从事公务的人员。对其利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，应当依照刑法第三百八十五条、第三百八十六条的规定，以受贿罪追究刑事责任。” 除村党支部、村委会、村经联社、经济合作社、农工商联合企业外，还有团支部、民兵排、村民小组和各种协会等，上述各种组织均可能在一定情形下协助政府从事行政管理工作，而这种情形下与村党支部、村委会等组织人员协助政府从事行政管理工作在性质上并无本质不同，理应同等视为从事公务。对农村基层组织组成人员，不能简单地从外在身份来判断其是否为国家工作人员，而应当主要从其是否“依照法律从事公务”这一国家工作人员的本质属性来进行判断。如果其从事的仅是集体经济组织中的事务，由于村民自治范围内的村、组集体事务不属于公务的范畴，就不能以国家工作人员论；如果其从事的是行政管理事务，其工作则体现了政府对社会的组织、管理职能，就是在依法从事公务，就应当属于“其他依照法律从事公务的人员”的范围，以国家工作人员论。（《刑事审判参考》第594号案例）是否属于协助人民政府从事“国有土地的经营和管理”工作，可以从：（1）处理事务的名义，以村委会还是政府；（2）处理事务的性质，村务还是公务；（3）对象与土地管理部门有无直接关系。（《刑事审判参考》第642号案例）身为村民组组长，负责对村民组在国有土地上的房屋出租的行为进行管理属村民组的自治管理活动，不属协助人民政府从事其他行政管理工作。（《刑事审判参考》第595号案例）土地征用补偿费用在拨付和分配阶段性质不同。《立法解释》第四项所列的协助政府从事“土地征收、征用补偿费用的管理”的公务，应当限于协助政府核准、测算以及向因土地征用受损方发放补偿费用的环节。一旦补偿到位，来源于政府的补偿费用就转变为因出让集体土地所有权和个人土地使用权而获得的集体财产和个人财产，之后对该款项的处理属予村自治事务和个人财产处置。如果村干部在协助政府管理土地征用补偿费用过程中，采用虚报冒领的手段，套取超额土地补偿费用的，因这种情况实质上是利用公务便利侵吞了国家财产，故构成贪污罪；而如果村干部在土地征用补偿费用补偿到位后，没有利用公务便利，侵吞的只是属于村民集体所有的财产，由于侵犯的是集体财产权，故只能构成职务侵占罪。（《刑事审判参考》第872号案例）农村基层组织人员的职务行为可区分为两种：一是依法从事公务行为；二是村内自治管理服务行为，如集体土地出租及租金管理，在农村村民居住区改水、改厕、修筑公用设施等纯粹属于村民自治范围内的与政府行政管理工作无关的集体公益性的服务活动，不具有行使公权的性质。在农村基层组织人员所挪用款项的具体性质以及利用何种职务之便无法查清的情况下，由于无法区分他们究竟是利用何种职务便利挪用何种款项，主体身份无法明确，因此根据刑法的谦抑原则，应该从有利于被告人的角度出发，以刑罚较轻的罪名即挪用资金罪对被告人进行定罪处罚（《刑事审判参考》第454号案例）。如果在处理具体案件时，难以区分村民委员会等村基层组织成员是利用协助人民政府从事行政管理工作的职务便利，还是利用管理村公共事物的职务便利的，即在对主体的认定存在难以确定的疑问时，一般应当认定为利用管理村公共事物的职务便利，因为他们本身毕竟是村民委员会等村基层组织成员，而并非政府公务人员。（《刑事审判参考》第133号案例）村民委员会作为村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性的自治组织，是经县级人民政府批准设立、不需要登记的社会团体，属于刑法第二百七十二条第一款规定的“其他单位”。村民委员会成员利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，构成犯罪的，应当适用刑法第二百七十二条第一款，以挪用资金罪追究刑事责任。（《刑事审判参考》第333号案例）对村民委员会、居民委员会等基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作时，滥用职权、玩忽职守构成犯罪的，应当依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。（最高人民检察院《第二批指导性案例》5号） 7 关于“受委托管理、经营国有财产的人员” 刑法第382条第2款规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。对此，《2003纪要》第二条第（二）项明确：“受委托管理、经营国有财产，是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。”这里需要注意，“受委托管理、经营国有财产的人员”，主要是指因承包、租赁、临时聘用等授权管理、经营国有财产的人员，不应包括国有单位正式、长期聘用的工作人员，正式、长期聘用的工作人员，应当认定为国有单位中从事公务的人员即国家工作人员（《刑事审判参考》第406号案例）。 “受委托管理、经营国有财产的人员”不是国家工作人员，只是刑法为了加强对国有财产的保护而作出的特殊规定，只能成为贪污犯罪的主体，不能成为受贿、挪用公款等犯罪的主体。对此，最高人民法院2000年２月24日《关于挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》有明确规定：“对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定（即挪用资金罪）定罪处罚。”利用受国家税务机关委托行使代收税款的便利侵吞税款的行为，构成贪污罪。（《刑事审判参考》第692号案例）国有企业的承包、租赁经营者受国有企业的委托，在生产或经营过程中依照合同约定对国有财产行使管理和经营权，因此，应视为“受委托管理、经营国有财产的人员”。在承包企业里的一般职工，则不能视为“受委托管理、经营国有财产的人员”。（《刑事审判参考》第274号案例）委托方式多种多样，但其共同的特征在于，委托双方属于平等的民事主体关系，这种委托是国有单位以平等主体身份就国有财产的管理、经营与被委托者达成的协议，本质上是民事委托关系，因此有别于刑法第九十三条规定的“委派”。委派的实质是任命，具有一定的行政性，被委派者在委派事项及是否接受委派方面，与委派方不是处于平等地位而是具有行政隶属性质，两者间的关系具有隶属性和服从性。（《刑事审判参考》第355号案例）

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