2016年司法考试试卷二刑法真题之多项、不定项选择题及解析
来源：清源论法 作者：清源论法 人气： 发布时间：2017-03-17
摘要：法学教育 二、多项选择题。每题所设选项中至少有两个正确答案，多
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法学教育 二、多项选择题。每题所设选项中至少有两个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含51—63题，每题2分，共26分。51．关于罪刑法定原则与刑法解释，下列哪些选项是正确的？A．对甲法条中的“暴力”作扩大解释时，就不可能同时再作限制解释，但这并不意味着对乙法条中的“暴力”也须作扩大解释B．《刑法》第237条规定的强制猥亵、侮辱罪中的“侮辱”，与《刑法》第246条规定的侮辱罪中的“侮辱”，客观内容相同、主观内容不同C．当然解释是使刑法条文之间保持协调的解释方法，只要符合当然解释的原理，其解释结论就不会违反罪刑法定原则 D．对刑法分则条文的解释，必须同时符合两个要求：一是不能超出刑法用语可能具有的含义，二是必须符合分则条文的目的解析：A逻辑上对同一条文的“暴力”不可能同时作扩大和缩小解释。但是，此一条文“暴力”作扩大还是缩小解释，不影响彼一条文的解释。因为刑法中“暴力”一词在不同条文中含义不同，可以作不同解释。刑法用语的含义具有相对性，必须根据语篇原则，结合语境进行解释。B同一词语“侮辱”，在《刑法》第237条中的与第246条中的客观、主观内容都不同。侮辱罪侵犯的是他人的名誉，且要求手段具有公然性，而强制猥亵、侮辱罪侵犯的法益则是他人的性的自己决定权，没有要求手段具备公然性。C当然解释是根据事理逻辑和形式逻辑做出的解释。使刑法条文之间保持协调的解释方法是体系解释，不是当然解释，而且，当然解释也不能违背罪刑法定原则。D不能超出刑法用语可能具有的含义，是刑法解释的形式要求，也是罪刑法定原则的基本要求；符合分则条文的目的是刑法解释的实质要求，即法益保护的要求，所以刑法解释必须从文字到目的，也可以从目的到文字。本题答案：AD。52．甲、乙共同对丙实施严重伤害行为时，甲误打中乙致乙重伤，丙乘机逃走。关于本案，下列哪些选项是正确的？A．甲的行为属打击错误，按照具体符合说，成立故意伤害罪既遂B．甲的行为属对象错误，按照法定符合说，成立故意伤害罪既遂C．甲误打中乙属偶然防卫，但对丙成立故意伤害罪未遂D．不管甲是打击错误、对象错误还是偶然防卫，乙都不可能成立故意伤害罪既遂解析：A错，因为对于“打击错误”，按照具体符合说，对于欲打击的对象丙没有造成重伤结果，成立故意伤害罪未遂；对于错误打击的乙成立过失重伤罪，不成立故意伤害罪既遂。B错，因为“甲误打中乙致乙重伤”，是“打击错误”，而非“对象错误”。至少存在认识错误种类的误判。C甲以犯罪故意却客观上打击不法侵害人乙救助了丙（坏心办好事·出于犯罪动机的行为意外地具有制止不法侵害的“防卫”效果），属“偶然防卫”。偶然防卫致正在进行故意致人重伤的不法侵害人乙重伤，没有明显超过必要限度，对乙不成立故意伤害罪。对丙虽然有伤害故意但事实上没有造成丙重伤，仅成立故意伤害罪未遂。D正确，第一、“打击错误”或“对象错误”，均属于主观认识问题，而本案要点是客观上没有造成危害结果。首先，重伤乙与乙进行重伤害的不法侵害相当，没有造成不应有损害；其次，对丙没有造成损害且阻止了可能致丙重伤的结果，客观有益而无害。客观上没有造成危害结果，不能因其有恶意就认为故意伤害罪既遂。第二、偶然防卫的核心就是主观怀犯罪意图、客观阻止了不法侵害保护了法益，客观没有造成危害结果，故不可能犯罪既遂。本题答案：CD。53．关于犯罪未遂的认定，下列哪些选项是正确的？A．甲以杀人故意将郝某推下过街天桥，见郝某十分痛苦，便拦下出租车将郝某送往医院。但郝某未受致命伤，即便不送医院也不会死亡。甲属于犯罪未遂B．乙持刀拦路抢劫周某。周某说“把刀放下，我给你钱”。乙信以为真，收起刀子，伸手要钱。周某乘乙不备，一脚踢倒乙后逃跑。乙属于犯罪未遂C．丙见商场橱柜展示有几枚金锭(30万元/枚)，打开玻璃门拿起一枚就跑，其实是值300元的仿制品，真金锭仍在。丙属于犯罪未遂D．丁资助林某从事危害国家安全的犯罪活动，但林某尚未实施相关犯罪活动即被抓获。丁属于资助危害国家安全犯罪活动罪未遂解析：A错，犯罪过程中自动阻止犯罪（既遂）结果发生、且犯罪（既遂）结果实际没有发生的，应当成立犯罪中止。不要求中止行为与犯罪结果最后不发生有直接因果关系。B乙已着手抢劫，意志意外原因未得逞（未抢取财物），是抢劫未遂。C以珍宝、古董、玉石、黄金等贵重物品为目标盗窃、抢夺，因为意志以外的原因实际只取得价值不够数额较大的赝品的，属于（目标）未遂情形。第一、因为实际数额取得数额不够较大，一般不成立盗窃、抢夺罪既遂；第二、根据司法解释，盗窃未遂情节严重的应当定罪处罚。情节严重主要是以巨大财产为目标盗窃。D错，资助危害国家安全犯罪活动罪是帮助行为犯罪化的罪名，具有独立的罪状和法定刑，与危害国家安全罪不再认定为共同犯罪，不要求其既遂以“资助行为”完成为准，不以被资助行为既遂为必要。本题答案：ＢＣ。54．关于罪数，下列哪些选项是正确的（不考虑数额或情节）？A．甲使用变造的货币购买商品，触犯使用假币罪与诈骗罪，构成想象竞合犯B．乙走私毒品，又走私假币构成犯罪的，以走私毒品罪和走私假币罪实行数罪并罚C．丙先后三次侵入军人家中盗窃军人制服，后身穿军人制服招摇撞骗。对丙应按牵连犯从一重罪处罚D．丁明知黄某在网上开设赌场，仍为其提供互联网接入服务。丁触犯开设赌场罪与帮助信息网络犯罪活动罪，构成想象竞合犯解析：A错，根据刑法第172条的规定，使用假币罪中的“假币”限定是伪造的货币，不包括变造的货币，所以，使用变造的货币不成立使用假币罪，可能触犯诈骗罪。B正确，走私毒品罪（第347条）与走私假币罪（第151条）是不同种罪，数罪并罚。C错，牵连犯之牵连关系，指两种犯罪行为之间存在着手段行为与目的行为关系，二者关联如此密切、如此常见以至于刑法将其规定为该罪的行为方式，如刑法第194条之票据诈骗罪规定，“使用伪造的票据”进行诈骗，第196条规定适用伪造的信用卡进行诈骗，伪造货币后又使用、贩卖、运输的等等。学说对牵连关系掌握的尺度虽然存在分歧，但是应当是犯罪行为法律上的关联性。犯罪人在犯一罪后偶然地引起另一犯意或者用于另一犯罪，而这不是牵连关系。本案丙盗窃时窃得军服，“偶然”地成引起招摇撞骗犯意或用于招摇撞骗，不是牵连犯，属于应当数罪并罚的数罪。D正确，刑法第287条之二：（帮助信息网络犯罪活动罪）“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入……等帮助，情节严重的”。另《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》：二、“明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法303条第二款规定处罚:(一)为赌博网站提供互联网接入……”。刑法第287条之二第三款规定：“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”一个为网络赌场提供互联网接入的行为同时触犯二罪，择一重罪定罪处罚，典型想象竞合犯。本题答案：BD。55．判决宣告以前一人犯数罪，数罪中有判处（1）和（2）的，执行（3）；数罪中所判处的（4），仍须执行。将下列哪些选项内容填入以上相应括号内是正确的？A．（1）死刑 （2）有期徒刑 （3）死刑 （4）罚金B．（1）无期徒刑 （2）拘役 （3）无期徒刑 （4）没收财产C．（1）有期徒刑 （2）拘役 （3）有期徒刑 （4）附加刑D．（1）拘役 （2）管制 （3）拘役 （4）剥夺政治权利解析：本题主要考查熟读刑法第69条罪数并罚的规定，尤其是《刑法修正案（九）》第2条对数罪中有判处有期徒刑和拘役，或者拘役和管制的并罚的理解。A判处（1）死刑、（2）有期徒刑，执行（3）死刑 ，（4）罚金附加刑仍须执行；B．判处（1）无期徒刑、（2）拘役的，执行（3）无期徒刑，（4）没收财产附加刑仍须执行；C．判处（1）有期徒刑、（2）拘役，执行（3）有期徒刑，（4）附加刑仍须执行。D错。判处（1）拘役、（2）管制的，并科或分别执行原则，（3）拘役执行完毕，还要执行管制。拘役不能吸收管制刑。本题答案：ABC。56．乙成立恐怖组织并开展培训活动，甲为其提供资助。受培训的丙、丁为实施恐怖活动准备凶器。因案件被及时侦破，乙、丙、丁未能实施恐怖活动。关于本案，下列哪些选项是正确的？A．甲构成帮助恐怖活动罪，不再适用《刑法》总则关于从犯的规定B．乙构成组织、领导恐怖组织罪C．丙、丁构成准备实施恐怖活动罪D．对丙、丁定罪量刑时，不再适用《刑法》总则关于预备犯的规定解析：本题主要考查《刑法修正案（九）》对恐怖活动犯罪的修订。根据刑法第120条之一的规定：“资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人的，或者资助恐怖活动培训的”，帮助资助行为行为犯罪化，直接适用本条以帮助恐怖活动罪定罪处罚。对甲不再适用总则规定以乙的“组织恐怖组织罪”的共犯论处。B，乙构成刑法第120条的组织、领导恐怖组织罪。C、D第120条之二“有下列情形之一的…… (一)为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具的； (二)组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训的；……”本条将“准备实施恐怖活动罪”单独规定为犯罪，有独立的罪状和法定刑，这就是预备行为实行行为话（正犯化），排斥总则犯罪预备的适用。本题答案：ABCD。57．关于生产、销售伪劣商品罪，下列哪些选项是正确的？A．甲既生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害，同时又生产、销售假药的，应实行数罪并罚B．乙为提高猪肉的瘦肉率，在饲料中添加“瘦肉精”。由于生猪本身不是食品，故乙不构成生产有毒、有害食品罪C．丙销售不符合安全标准的饼干，足以造成严重食物中毒事故，但销售金额仅有500元。对丙应以销售不符合安全标准的食品罪论处D．丁明知香肠不符合安全标准，足以造成严重食源性疾患，但误以为没有毒害而销售，事实上香肠中掺有有毒的非食品原料。对丁应以销售不符合安全标准的食品罪论处解析：A正确，生产、销售劣药罪（第142条）与生产、销售假药罪（第141条）是不同种罪，应实行数罪并罚。B错。使用有毒害物质的饲料饲养供人食用的动物的，以生产有毒、有害食品罪论处。C正确，销售不符合安全标准的食品罪，以“足以造成严重食物中毒事故”为要件，不以销售金额为要件。D正确，不同构成要件之间的事实认识错误，即客观上实施了销售有毒有害食品（罪）的行为，而主观上仅有销售不安全食品（罪）的认识，仅承担轻罪，即销售不符合安全标准食品罪罪责。本题答案：ACD。58．关于侵犯公民人身权利罪的认定，下列哪些选项是正确的？A．甲征得17周岁的夏某同意，摘其一个肾脏后卖给他人，所获3万元全部交给夏某。甲的行为构成故意伤害罪B．乙将自己1岁的女儿出卖，获利6万元用于赌博。对乙出卖女儿的行为，应以遗弃罪追究刑事责任C．丙为索债将吴某绑于地下室。吴某挣脱后，驾车离开途中发生交通事故死亡。丙的行为不属于非法拘禁致人死亡D．丁和朋友为寻求刺激，在大街上追逐、拦截两位女生。丁的行为构成强制侮辱罪解析：A正确，刑法第234条之一“……摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第234条（故意伤害罪）、第232条（故意杀人罪）的规定定罪处罚。”B错，出卖儿童成立拐卖儿童罪，不问儿童是否属于被拐取，即使是父母出卖亲生子女也应当以拐卖儿童罪论处。C正确，为索债而绑架他人的以非法拘禁罪定罪处罚。非法拘禁致人死亡指拘禁行为造成被拘禁人死亡结果。吴某驾车逃离途中且无人紧追的情况下发生交通事故，与拘禁行为没有因果关系，故不属于非法拘禁致人死亡的结果加重犯。D错，强制侮辱罪侵犯的法益是他人的性自主权，以暴力、胁迫强制手段为前提。本案以寻求刺激为目的、大街上追逐拦截妇女，主观目的和行为方式显然不符合强制侮辱罪的要件。丁某等人主观具有寻衅滋事动机、客观符合寻衅滋事行为类型，在公共场所扰乱社会秩序，应当认定为具有寻衅滋事性质。本题答案：AC。59．下列哪些行为构成盗窃罪（不考虑数额）？A．酒店服务员甲在帮客人拎包时，将包中的手机放入自己的口袋据为己有B．客人在小饭馆吃饭时，将手机放在收银台边上充电，请服务员乙帮忙照看。乙假意答应，却将手机据为己有C．旅客将行李放在托运柜台旁，到相距20余米的另一柜台问事时，机场清洁工丙将该行李拿走据为己有D．顾客购物时将车钥匙遗忘在收银台，收银员问是谁的，丁谎称是自己的，然后持该钥匙将顾客的车开走解析：A、B、C违背客人意志窃取客人占有的财物，盗窃。要点：ABC三场合均认为财物在被害人（客人、旅客）占有下，服务员顶多是占有的辅助者，不是占有的主体，因此，既不是委托保管物，也不是遗失遗忘物。D被窃取对象是汽车，汽车仍在车主占有下。钥匙遗失遗忘，不等于汽车遗失遗忘，取得车钥匙不等于取得汽车的占有，且收银员对汽车也没有处分权，不能认定为诈骗罪。本题答案：ABCD。60．2016年4月，甲利用乙提供的作弊器材，安排大学生丙在地方公务员考试中代替自己参加考试。但丙考试成绩不佳，甲未能进入复试。关于本案，下列哪些选项是正确的？A．甲组织他人考试作弊，应以组织考试作弊罪论处B．乙为他人考试作弊提供作弊器材，应按组织考试作弊罪论处C．丙考试成绩虽不佳，仍构成代替考试罪D．甲让丙代替自己参加考试，构成代替考试罪解析：根据刑法第284条之一的规定，组织考试作弊罪要求是“组织作弊”，即组织多人进行考试作弊，而本案中，甲仅仅是自己一人考试作弊，故，不构成组织考试作弊罪，同样的，提供作弊器材的乙也就不构成本罪。ＣＤ刑法第284条（代替考试罪）：“代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。”代替考试罪包括甲丙的行为。从法条上看，替考成绩如何不影响犯罪成立。本题答案：CD。61．关于毒品犯罪，下列哪些选项是正确的？A．甲无牟利目的，为江某代购仅用于吸食的毒品，达到非法持有毒品罪的数量标准。对甲应以非法持有毒品罪定罪B．乙为蒋某代购仅用于吸食的毒品，在交通费等必要开销之外收取了若干“劳务费”。对乙应以贩卖毒品罪论处C．丙与曾某互不知情，受雇于同一雇主，各自运输海洛因500克。丙将海洛因从一地运往另一地后，按雇主吩咐交给曾某，曾某再运往第三地。丙应对运输1000克海洛因负责D．丁盗窃他人200克毒品后，将该毒品出卖。对丁应以盗窃罪和贩卖毒品罪实行数罪并罚解析：《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要（法[2015〕129号·武汉）》规定：行为人为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”“劳务费”，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。……受以吸食为目的的购毒者委托，为其介绍联络贩毒者，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般与购毒者构成非法持有毒品罪的共同犯罪，可见，AB正确，代购毒品，不牟利的不成立贩卖毒品罪。持有数量较大的（海洛因、甲基苯丙胺）10克以上，成立非法持有毒品罪。为牟利而代购毒品的成立贩卖毒品罪。C错，因为“丙与曾某互不知情”，主观上没有共同犯罪的故意，客观上也没有起到相互帮助的作用，不成立共犯。仅对自己贩运的部分毒品负责。D正确，根据司法解释，盗窃毒品的成立盗窃罪，而后将所盗窃毒品卖出的，成立贩卖毒品罪，数罪并罚。因为盗窃毒品侵犯财产法益，销售毒品侵犯麻醉药品精神药品管理秩序，侵害两个不同的法益，这不同于盗窃财物后销赃的行为。本题答案：ABD。62．关于贿赂犯罪的认定，下列哪些选项是正确的？A．甲是公立高校普通任课教师，在学校委派其招生时，利用职务便利收受考生家长10万元。甲成立受贿罪B．乙是国有医院副院长，收受医药代表10万元，承诺为病人开处方时多开相关药品。乙成立非国家工作人员受贿罪C．丙是村委会主任，在村集体企业招投标过程中，利用职务收受他人财物10万元，为其谋利。丙成立非国家工作人员受贿罪D．丁为国有公司临时工，与本公司办理采购业务的副总经理相勾结，收受10万元回扣归二人所有。丁构成受贿罪解析：A正确，公立高校招生属于从事公务。B正确，乙利用医生看病开处方职务便利，不是从事公务。但是本题有争议，乙是国有医院副院长，属于国家工作人员，其收受10万元是利用副院长的职务便利，尽管开处方是一种劳务行为，不是职务行为，但不影响其前面的行为构成受贿罪；C正确，村主任村集体招标，属于村务而非公务。D正确，国有公司副总采购，属于国家工作人员从事公务，收受回扣的成立受贿罪。丁是副总的受贿罪共犯，不论他身份如何都是受贿罪共犯。本题答案：ABCD。63．关于渎职犯罪，下列哪些选项是正确的？A．县财政局副局长秦某工作时擅离办公室，其他办公室人员操作电炉不当，触电身亡并引发大火将办公楼烧毁。秦某触犯玩忽职守罪B．县卫计局执法监督大队队长武某，未能发现何某在足疗店内非法开诊所行医，该诊所开张三天即造成一患者死亡。武某触犯玩忽职守罪C．负责建房审批工作的干部柳某，徇情为拆迁范围内违规修建的房屋补办了建设许可证，房主凭此获得补偿款90万元。柳某触犯滥用职权罪D．县长郑某擅自允许未经环境评估的水电工程开工，导致该县水域内濒危野生鱼类全部灭绝。郑某触犯滥用职权罪解析：A错，办公室人员操作电炉不当，与秦某职责无关，失火与秦某离开办公室没有因果关系。B错，武某，失职行为极其轻微，且致张三死亡的结果不能归责于武某，而应归责于何某非法行医行为。CD明显符合滥用职权罪的要件。本题答案：CD。三、不定项选择题。每题所设选项中至少有一个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含86—91题，每题2分，共12分。 （一） 甲将私家车借给无驾照的乙使用。乙夜间驾车与其叔丙出行，途中遇刘某过马路，不慎将其撞成重伤，车辆亦受损。丙下车查看情况，对乙谎称自己留下打电话叫救护车，让乙赶紧将车开走。乙离去后，丙将刘某藏匿在草丛中离开。刘某因错过抢救时机身亡。（事实一）为逃避刑事责任，乙找到有驾照的丁，让丁去公安机关“自首”，谎称案发当晚是丁驾车。丁照办。公安机关找甲取证时，甲想到若说是乙造成事故，自己作为被保险人就无法从保险公司获得车损赔偿，便谎称当晚将车借给了丁。（事实二）后甲找到在私营保险公司当定损员的朋友陈某，告知其真相，请求其帮忙向保险公司申请赔偿。陈某遂向保险公司报告说是丁驾车造成事故，并隐瞒其他不利于甲的事实。甲顺利获得7万元保险赔偿。（事实三） 请回答第86—88题。86．关于事实一的分析，下列选项正确的是：A．乙交通肇事后逃逸致刘某死亡，构成交通肇事逃逸致人死亡B．乙交通肇事且致使刘某死亡，构成交通肇事罪与过失致人死亡罪，数罪并罚C．丙与乙都应对刘某的死亡负责，构成交通肇事罪的共同正犯D．丙将刘某藏匿致使其错过抢救时机身亡，构成故意杀人罪解析：A错，主要因为被害人死亡结果只能归责于乙的肇事行为，不应当归责于乙的事故离开现场不救助行为，所以不是逃逸致人死亡，乙只构成普通的交通肇事罪。B错，交通肇事罪致人死亡的，致人死亡是交通肇事罪成立的要件，仅成立交通肇事罪一罪，不另外成立过失致人死亡罪。C错，丙和乙都应对刘某的死亡负责，但不构成交通肇事罪的共同正犯,丙的行为不构成交通肇事罪。另外，根据《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款和第7条的规定，只有两种情形才构成交通肇事罪的共同犯罪：一是交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的情形，但这个解释违背了共犯的原理；二是单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，符合交通肇事罪构成要件的。本案中，乙对发生的肇事后果并不知情，丙也不是正犯，顶多是交通肇事罪的教唆犯。D，根据司法解释，交通肇事后把被害人遗弃或者隐藏使其无法得到救助而死亡的，成立故意杀人罪。丙虽然不是交通肇事者，但是他欺骗有救助义务的肇事者乙离去，具有相当于肇事者乙的救助义务或保证人地位，而后将被害人隐藏致死，成立不作为的故意杀人罪，或者相当于不作为故意杀人罪间接正犯。本题答案：D。87．关于事实二的分析，下列选项错误的是：A．伪证罪与包庇罪是相互排斥的关系，甲不可能既构成伪证罪又构成包庇罪B．甲的主观目的在于骗取保险金，没有妨害司法的故意，不构成妨害司法罪C．乙唆使丁代替自己承担交通肇事的责任，就此构成教唆犯D．丁的“自首”行为干扰了司法机关的正常活动，触犯包庇罪解析：A，在正确处理包庇罪与伪证罪的关系上，张明楷认为，“不排除一个行为同时触犯包庇罪与伪证罪的现象，对此应作为狭义的包括一罪，从一重罪处罚。”据此A错误。B骗取保险金目的与妨害司法故意不排斥，一个行为可以同时触犯这两个罪名，故B错误。C乙唆使丁“顶包”包庇，如果定罪也是刑法第207条之“指使他人作伪证”的妨害作证罪，但因为乙是本犯，缺乏期待可能性（责任），排斥教唆犯适用。C错误。D不错，丁“作假证明”包庇犯罪分子乙，触犯包庇罪。本题是选非题：ABC。88．关于事实三的分析，下列选项正确的是：A．甲对发生的保险事故编造虚假原因，骗取保险金，触犯保险诈骗罪B．甲既触犯保险诈骗罪，又触犯诈骗罪，由于两罪性质不同，应数罪并罚C．陈某未将保险金据为己有，因欠缺非法占有目的不构成职务侵占罪D．陈某与甲密切配合，骗取保险金，两人构成保险诈骗罪的共犯解析：A正确，刑法第198条，对发生的保险事故编造虚假原因，骗取保险金，属于保险诈骗行为之一。B错，典型法条竞合，按照特别法优于普通法的适用原则，认定为保险诈骗罪即可。C错，利用职务便利帮助他人骗取本公司财物的，可以构成职务侵占罪的。非法占有财物的目的，不限于本人非法占有，也包括给第他人占有。类似的情形如，国家工作人员帮助他人骗取国家救济、补贴、拆迁款等等，也有认定为贪污罪的。如果双方共同占有骗取的财物，一般定共同贪污。只有骗取者一方占有的，判决左右摇摆，有定骗取者诈骗罪，国家工作人员滥用职权罪；有定共同诈骗罪。D正确，刑法第198条第三款保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。本题答案：AD。 （二） 甲是A公司（国有房地产公司）领导，因私人事务欠蔡某600万元。蔡某让甲还钱，甲提议以A公司在售的商品房偿还债务，蔡某同意。甲遂将公司一套价值600万元的商品房过户给蔡某，并在公司财务账目上记下自己欠公司600万元。三个月后，甲将账作平，至案发时亦未归还欠款。（事实一）A公司有工程项目招标。为让和自己关系好的私营公司老板程某中标，甲刻意安排另外两家公司与程某一起参与竞标。甲让这两家公司和程某分别制作工程预算和标书，但各方约定，若这两家公司中标，就将工程转包给程某。程某最终在A公司预算范围内以最优报价中标。为感谢甲，程某花5000元购买仿制古董赠与甲。甲以为是价值20万元的真品，欣然接受。（事实二）甲曾因公务为A公司垫付各种费用5万元，但由于票据超期，无法报销。为挽回损失，甲指使知情的程某虚构与A公司的劳务合同并虚开发票。甲在合同上加盖公司公章后，找公司财务套取“劳务费”5万元。（事实三）请回答第89—91题。89．关于事实一的分析，下列选项正确的是：A．甲将商品房过户给蔡某的行为构成贪污罪B．甲将商品房过户给蔡某的行为构成挪用公款罪C．甲虚假平账，不再归还600万元，构成贪污罪D．甲侵占公司600万元，应与挪用公款罪数罪并罚解析：甲利用职务便利将公司房产一套过户给他人归还个人借款，且已经“平帐”，客观上侵占了公共财产、实现了非法占有目的，构成贪污罪。故，C正确。A错，因为甲将房款在公司财务账目上记下自己欠公司600万元，不足以证明具有、非法占有目的、实现非法占有。B错，挪用公款罪对象是“公款”，不包括“公物”（房产）。D错，甲仅有侵占公司房产的一个行为，仅成立贪污罪一罪。本题答案：C。90．关于事实二的分析，下列选项正确的是：A．程某虽与其他公司串通参与投标，但不构成串通投标罪B．甲安排程某与他人串通投标，构成串通投标罪的教唆犯C．程某以行贿的意思向甲赠送仿制古董，构成行贿罪既遂D．甲以受贿的意思收下程某的仿制古董，构成受贿罪既遂解析：刑法第223条【串通投标罪】规定：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”A根据第223条串通投标罪分两种类型：1、投标人相互串通投标报价，投标人没有串通投标报价，仅仅是约定由其中一人得标，若其他人中标的，将标的转让。通常不损害招标人或其他投标人利益，不是串通投标罪。根据案情，三家公司分别制作标书，没有串通价格，程某最终在A公司预算范围内以最优报价中标，似乎没有损害招标人利益，如果另两家公司中标，转让给程某公司，似乎也没有损害其他投标人利益。不符合“损害招标人或者其他投标人利益”的要件。B错，按照223条第二款，投标人与招标人串通投标，直接适用该款以串通投标罪定罪处罚，不适用教唆犯规定。另第二款之罪也以“损害国家、集体、公民的合法利益”为要件，甲某行为似乎不具备这一要件。理由同A。C错，行贿数额较大（3万元以上）才构成犯罪。D错，受贿数额较大（3万元以上）才构成犯罪。司法实务上严格按照贿赂物的实际价值定罪，实际价值不到数额较大的，绝对不定贿赂罪。理论上，甲某似乎可成立受贿罪未遂。本题答案：A。91．关于事实三的分析，下列选项错误的是：A．甲以非法手段骗取国有公司的财产，构成诈骗罪B．甲具有非法占有公共财物的目的，构成贪污罪C．程某协助甲对公司财务人员进行欺骗，构成诈骗罪与贪污罪的想象竞合犯D．程某并非国家工作人员，但帮助国家工作人员贪污，构成贪污罪的帮助犯解析：无论是诈骗还是贪污，都是非法占有财物，实质上侵犯了他人或公司财产。本案甲某确实为公司垫付了5万元，本该由公司支付给甲。甲以假发票做账，套取自己为公司垫付款，是取得自己应得的有财产，没有侵犯公司财产。其非法性不在取得财产而在做假账，违反公司财务管理制度的行为。甲作为正犯不成立犯罪，程某帮助行为当然不构成犯罪。故，四项全部错误。另，利用职务便利骗取公共财产，一般认为是法条竞合犯。大体可以认为，贪污罪与侵占罪、盗窃罪、诈骗罪在法条上是特别关系。程某并非国家工作人员，如果本人侵占公司财产必须达到6万元才构成犯罪，如果认为认定甲构成贪污罪，那么，程某帮助他人贪污5万元，也不应当认定为犯罪。本题答案：ABCD。二、案例题（本题22分）赵某与钱某原本是好友，赵某受钱某之托，为钱某保管一幅名画（价值800万元）达三年之久。某日，钱某来赵某家取画时，赵某要求钱某支付10万元保管费，钱某不同意。赵某突然起了杀意，为使名画不被钱某取回进而据为己有，用花瓶猛砸钱某的头部，钱某头部受重伤后昏倒，不省人事，赵某以为钱某已经死亡。刚好此时，赵某的朋友孙某来访。赵某向孙某说“我摊上大事了”，要求孙某和自己一起将钱某的尸体埋在野外，孙某同意。二人一起将钱某抬至汽车的后座，由赵某开车，孙某坐在钱某身边。开车期间，赵某不断地说“真不该一时冲动”，“悔之晚矣”。其间，孙某感觉钱某身体动了一下，仔细察看，发现钱某并没有死。但是，孙某未将此事告诉赵某。到野外后，赵某一人挖坑并将钱某埋入地下（致钱某窒息身亡），孙某一直站在旁边没做什么，只是反复催促赵某动作快一点。一个月后，孙某对赵某说：“你做了一件对不起朋友的事，我也做一件对不起朋友的事。你将那幅名画给我，否则向公安机关揭发你的杀人罪行。”三日后，赵某将一幅赝品（价值8000元）交给孙某。孙某误以为是真品，以600万元的价格卖给李某。李某发现自己购买了赝品，向公安机关告发孙某，导致案发。问题：1．关于赵某杀害钱某以便将名画据为己有这一事实，可能存在哪几种处理意见？各自的理由是什么？2．关于赵某以为钱某已经死亡，为毁灭罪证而将钱某活埋导致其窒息死亡这一事实，可能存在哪几种主要处理意见？各自的理由是什么？3．孙某对钱某的死亡构成何罪（说明理由）？是成立间接正犯还是成立帮助犯（从犯）？4．孙某向赵某索要名画的行为构成何罪（说明理由）？关于法定刑的适用与犯罪形态的认定，可能存在哪几种观点？5．孙某将赝品出卖给李某的行为是否构成犯罪？为什么？参考答案：1.关于赵某杀害钱某以便将名画据为己有这一事实，可能存在两种处理意见。其一，认定为侵占罪与故意杀人罪，实行数罪并罚。理由是，赵某已经占有了名画，不可能对名画实施抢劫行为，杀人行为同时使得赵某将名画据为己有，所以，赵某对名画成立（委托物）侵占罪，对钱某的死亡成立故意杀人罪。其二，认定成立抢劫罪一罪。理由是，赵某杀害钱某是为了使名画不被返还，钱某对名画的返还请求权是一种财产性利益，财产性利益可以成为抢劫罪的对象，所以，赵某属于抢劫财产性利益。 2.赵某以为钱某已经死亡，为毁灭罪证而将钱某活埋导致其窒息死亡，属于事前的故意或概括的故意。对此现象的处理，主要有两种观点：其一，将赵某的前行为认定为故意杀人未遂（或普通抢劫），将后行为认定为过失致人死亡，对二者实行数罪并罚或者按想象竞合处理；理由是，毕竟是因为后行为导致死亡，但行为人对后行为只有过失；其二认为，应认定为故意杀人既遂一罪（或故意的抢劫致人死亡即对死亡持故意一罪）；理由是，前行为与死亡结果之间的因果关系并未中断，前行为与后行为具有一体性，故意不需要存在于实行行为的全过程。答出其他有一定道理的观点的，适当给分。 3.孙某对钱某的死亡构成故意杀人罪。孙某明知钱某没有死亡，却催促赵某动作快一点，显然具有杀人故意，客观上对钱某的死亡也起到了作用。即使认为赵某对钱某成立抢劫致人死亡，但由于钱某不对抢劫负责，也只能认定为故意杀人罪。倘若在前一问题上认为赵某成立故意杀人未遂（或普通抢劫）与过失致人死亡罪，那么，孙某就是利用过失行为实施杀人的间接正犯；倘若在前一问题上认为赵某成立故意杀人既遂（或故意的抢劫人死亡即对死亡持故意），则孙某成立故意杀人罪的帮助犯（从犯）。 4.孙某索要名画的行为构成敲诈勒索罪。理由：孙某的行为完全符合本罪的构成要件，因为利用合法行为使他人产生恐惧心理的也属于敲诈勒索。一种观点是，对孙某应当按800万元适用数额特别巨大的法定刑，同时适用未遂犯的规定，并将取得价值8000元的赝品的事实作为量刑情节，这种观点将数额巨大与特别巨大作为加重构成要件；另一种观点是，对孙某应当按8000元适用数额较大的法定刑，认定为犯罪既遂，不适用未遂犯的规定，这种观点将数额较大视为单纯的量刑因素或量刑规则。 5.孙某出卖赝品的行为不构成诈骗罪，因为孙某以为出卖的是名画，不具有诈骗故意。
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