全国律师协会行政法委员会关于网约车细则的论证意见

关于各地政府机关出台的网络预约出租车实施细则（征求意见稿）的论证意见各有关政府机关：　　2016年7月27日，交通运输部等七部委联合出台《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》），并于2016年11月1日起施行。近期，全国各地政府及有关部门陆续出台了关于《暂行办法》的实施细则（以下统称《细则》），并征求社会各界意见。2016年10月13日，中华全国律师协会行政法专业委员会经统一研究各地方政府出台的《细则》，现就《细则》出现的一些共性问题，提出如下意见和建议，以供下一阶段修订《细则》参考。一、《暂行办法》与《立法法》、《行政许可法》衔接的问题　　《立法法》第八十条规定，“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”网络预约出租车服务，涉及社会大众，部门规章无权给行政相对人增设义务或减损、剥夺其权益，在目前没有上位法依据的情况下，《暂行办法》设定的《网络预约出租汽车经营许可证》、《网络预约出租汽车运输证》、《网络预约出租汽车驾驶员证》减损了公民、法人和其他组织权利，有悖《立法法》上述之规定。　　《行政许可法》第十二条第（二）项规定，“下列事项可以设定行政许可：（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；”第十四条规定，“本法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。”第十五条规定，“本法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。”在《行政许可法》未规定部门规章可以设立《行政许可法》第十二条规定行政许可事项的情况下，《暂行办法》设定的《网络预约出租汽车经营许可证》、《网络预约出租汽车运输证》、《网络预约出租汽车驾驶员证》许可事项有悖于《行政许可法》上述之规定。二、关于《国务院办公厅关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》是否属于《暂行办法》、《细则》的上位法问题　　《国务院办公厅关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》（国办发[2016]58号）（以下简称58号文）不属于由国务院总理签署国务院令公布的行政法规，其效力层级属于规范性文件。而国务院发布的规范性文件不属于《立法法》规定的法的渊源，亦不属于正式立法，其作为指导意见，有关宗旨和原则仅具有指导意义，不具有强制性约束效力。根据《行政许可法》第十四条、第十五条的规定，只有法律、行政法规可以创设行政许可。58号文只有通过转化为法律、行政法规方才具有强制性约束效力，方可创设行政许可。因此，58号文不宜作为交通部各部委、地方政府立法的上位法依据，有违《立法法》、《行政许可法》上述之规定。三、《细则》与《暂行办法》衔接的问题1.《细则》作为规章以下的规范性文件，无权增加行政许可条件　　《行政许可法》第十六条规定，“行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。”从各地陆续出台的《细则》来看，制定主体大多为地方交通委员会，《细则》属于规章以下的规范性文件。《行政许可法》并未授权规章以下的规范性文件有权增加行政许可条件，但《细则》相较于《暂行办法》，对平台公司、驾驶员、网约车辆等新增了纳税、户籍、本地驾驶证、本地号牌、车辆排放标准、轴距及终端设备等行政许可条件。　　《暂行办法》第十二条第二款规定，“车辆的具体标准和营运要求，由相应的出租汽车行政主管部门，按照高品质服务、差异化经营的发展原则，结合本地实际情况确定。”第十四条第（四）项规定，“从事网约车服务的驾驶员，应当符合以下条件：（四）城市人民政府规定的其他条件。”虽《暂行办法》第十二条、第十四条授权了地方人民政府、出租汽车行政主管部门制定驾驶员、车辆的具体标准。但《暂行办法》设定行政许可事项及授权地方政府设定行政许可条件并无法律依据，且《细则》增设的行政许可条件扩大《暂行办法》规定的许可条件，缩减权利空间，亦不符合《暂行办法》的规定。2.《细则》制定主体不适格　　根据《行政许可法》第十六条的规定，“行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。”　　目前，各地《细则》制定主体多为地方交通委员会，效力层级属于规章以下的规范性文件，但《细则》对实施《暂行办法》设定的行政许可事项作出具体规定。根据《行政许可法》第十六条的规定，只有国务院制定的行政法规、以及各部委、省级人民政府制定的规章方有权对实施行政许可作出具体规定。规章以下的规范性文件无权对实施行政许可作出具体规定。因此，地方交通委员会无权对实施行政许可事项作出具体规定，《细则》的制定主体有悖于《行政许可法》第十六条的规定。3.《细则》关于网约车运价必要时实行政府指导价的规定，与《价格法》相冲突　　《价格法》第六条规定，“商品价格和服务价格，除依照本法第十八条规定适用政府指导价或者政府定价外，实行市场调节价，由经营者依照本法自主制定。”第十八条规定，“下列商品和服务价格，政府在必要时可以实行政府指导价或者政府定价：（一）与国民经济发展和人民生活关系重大的极少数商品价格；（二）资源稀缺的少数商品价格；（三）自然垄断经营的商品价格；（四）重要的公用事业价格；（五）重要的公益性服务价格。”目前，个别《细则》规定，网络约车运价必要时可实行政府指导价。虽《暂行办法》第三条第二款规定，“网约车运价实行市场调节价，城市人民政府认为有必要实行政府指导价的除外。”但网络约车本身属于市场调节的产物，并不属于《价格法》第十八条规定的必要时可以实行政府指导价的情形，网络约车运价应实行市场调节价，由经营者依照自主制定。因此，《细则》关于网络约车运价必要时实行政府指导价的规定有悖于《价格法》上述之规定。四、《细则》与《反垄断法》、《行政处罚法》、《行政强制法》、《居住证暂行条例》冲突的问题1.《细则》与《反垄断法》相冲突，存在排除、限制竞争的问题　　《反垄断法》第八条规定，“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。”第三十三条第（四）项规定，“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，实施下列行为，妨碍商品在地区之间的自由流通：（四）设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出。”　　《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发[2016]34号）第三条第（三）款规定，“要从维护全国统一市场和公平竞争的角度，按照以下标准进行审查：1.市场准入和退出标准。（1）不得设置不合理和歧视性的准入和退出条件；……2.商品和要素自由流动标准。……（2）不得限制外地和进口商品、服务进入本地市场或者阻碍本地商品运出、服务输出；……没有法律、法规依据，各地区、各部门不得制定减损市场主体合法权益或者增加其义务的政策措施；不得违反《中华人民共和国反垄断法》，制定含有排除、限制竞争内容的政策措施。”　　从各地陆续出台的《细则》来看，多数地方政府在没有上位法律依据的前提下，要求驾驶员必须具有本市户籍或居住证、本市驾驶证，并要求网约车辆必须为本市车牌号码，限制了外地驾驶员、外地车辆进入本地市场，存在排除、限制公平竞争以及减损市场主体合法权益的问题。因此，《细则》关于限制户籍、车籍的规定有悖于《反垄断法》上述之规定及《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》上述之要求。2.《细则》关于行政处罚、行政强制措施的适用依据不当　　根据《立法法》第八十八条规定，“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”在某地政府出台的《细则》中对于未取得经营许可，擅自从事或变相从事网络约车经营活动，伪造、变造或者使用伪造、变造、失效的《网络预约出租汽车经营许可证》、《网络预约出租汽车运输证》、《网络预约出租汽车驾驶员证》等情形，应按照《无照经营查处取缔办法》的相关规定查处。《无照经营查处取缔办法》规定了如罚款、责令停产停业、没收违法所得等行政处罚措施，以及查封、扣押财物等行政强制措施，而采取行政处罚及行政强制措施的法律依据分别为《行政处罚法》、《行政强制法》。《细则》在确定查处依据时，应优先适用上位法《行政处罚法》、《行政强制法》。因此，《细则》中关于按照《无照经营查处取缔办法》查处违法行为的规定存在不当之处。3.《细则》限制驾驶员户籍，剥夺居住证持有人的劳动就业权，与《居住证暂行条例》相冲突　　《居住证暂行条例》第五条规定，“县级以上人民政府应当建立健全为居住证持有人提供基本公共服务和便利的机制。县级以上人民政府发展改革、教育、公安、民政、司法行政、人力资源社会保障、住房城乡建设、卫生计生等有关部门应当根据各自职责，做好居住证持有人的权益保障、服务和管理工作。”第十二条第（二）项规定，“居住证持有人在居住地依法享受劳动就业，参加社会保险，缴存、提取和使用住房公积金的权利。县级以上人民政府及其有关部门应当为居住证持有人提供下列基本公共服务：（二）基本公共就业服务；”持有本地居住证的公民，依法享有劳动就业的权利，地方政府及主管部门应根据各自职责，做好权益保障、服务和管理工作。但部分《细则》仅允许本地户籍的人方可申领《网络预约出租汽车驾驶员证》，限制了持有居住证的人员享受劳动就业权。因此，部分《细则》关于户籍的限制规定违反《居住证暂行条例》上述之规定。五、可行的解决方法　　1. 由于《暂行办法》设定行政许可事项、制定主体无法律依据，存在合法性质疑。各地政府根据《暂行办法》陆续出台的《细则》，标准不一，导致网络约车市场混乱。因此，建议由国务院制定全国统一的、规范的网络约车行政法规，设定网络约车的行政许可事项和具体许可条件，再由交通运输部等部委、省级地方政府在上述行政许可事项范围内制定具体执行行政许可的规章，彻底解决网络约车上位法依据缺位、制定主体及内容违法、各地标准不一的问题。　　2. 取消《细则》新增关于平台公司、驾驶员、网约车辆的许可条件，取消关于户籍、车辆排放标准、排气量、轴距、卫星定位等特殊装置等许可条件。　　3. 修改《细则》中与《价格法》、《行政处罚法》、《行政强制法》冲突或者不相适应的条款，以确保《细则》与《价格法》、《行政处罚法》、《行政强制法》等上位法律的统一。　　综上所述，《细则》的内容与社会大众息息相关，关系到国家简政放权、“互联网+行动计划”的新政。在依法治国的背景下，任何规章、规范性文件的出台均应有法律依据。恳请对委员会的意见予以考虑。中华全国律师协会行政法专业委员会二〇一六年十月十三日征求意见稿原文：

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