萨维尼民事实质诉讼法理论及其现实意义
来源：亚洲法研究所 作者：亚洲法研究所 人气： 发布时间：2017-03-17
摘要：诉讼实体法的提出及其意义：重返民事诉讼法学的始点本人认为，民事诉讼法是诉讼程序规范和诉讼实体规范之集合，而与之相生相伴的民事诉讼法学，也应当以集合诉讼程序和诉讼实体的民事诉讼法律现象为研究对象。下文即是这一观点的历史考察 萨维尼实质诉讼法理
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诉讼实体法的提出及其意义：重返民事诉讼法学的始点本人认为，民事诉讼法是诉讼程序规范和诉讼实体规范之集合，而与之相生相伴的民事诉讼法学，也应当以集合诉讼程序和诉讼实体的民事诉讼法律现象为研究对象。下文即是这一观点的历史考察 萨维尼实质诉讼法理论及其现实意义 陈刚 载《法律学科》2016年第6期[摘要]萨维尼将民事诉讼法分为诉讼程序规范和实质诉讼法，分别以公法和私法待之，并将实质诉讼法当作其创建的现代罗马法体系的重要组成部分。萨维尼以实体诉权理论（私法诉权说）为基础，运用动态分析方法，按照诉权与抗辩权、争讼程序（争点决定）、既判力、替代判决、权利恢复之顺序构建了实质诉讼法体系。从法系意识论上考察，实质诉讼法理论曾对法国法、苏联法影响甚极，又通过苏联法对我国民事诉讼法理的形成和发展施以重大影响。但由于诸多原因，我国民事诉讼法学没有着实接受苏联法学的实体诉权理论，以致沦为只见“诉讼程序”但不见“诉讼实体”的诉讼程序法学。本文藉萨维尼实质诉讼法理论之初介，图我国民事诉讼法学之再定位，通过树立以诉讼程序和诉讼实体相结合的民事诉讼法律现象为研究对象的民事诉讼法学，使之得以自我完善和发展，同时也为提升我国民法典编纂的品质作出其应有的学术贡献。 [关键词] 萨维尼 实质诉讼法 民事诉讼程序 诉权 权利保护权 引言 如何正确认识和把握实体法与诉讼法的关系，这对于民事法学[1]而言，可谓一个永恒课题。目前，我国民法典编纂活动进行地如火如荼，于此背景下，再对两法关系为一番省察，这不仅有可能为提升民法典编纂的品质有所助力，也可能为促成民事诉讼法学在此过程中有所作为创造契机[2]。之所以有此言说，皆起见于对我国民事诉讼法学研究现状的所思所虑。按照当下法学界的通识所述，民事诉讼法学是以民事诉讼法为研究对象的部门法学，由于民事诉讼法是规定民事诉讼程序的法律规范之总称，因此民事诉讼法学在实质上是指抑或等同于民事诉讼程序法学。然如后所陈，此乃一种图有民事诉讼法学之名，只见“诉讼程序”但不见“诉讼实体”的诉讼程序法学，倘若固守这种学术疆界而不化，也就成了一门与民法学以壑相邻的“自闭型法学”，对于民法典编纂大业难有作为或者作用甚微，纯属意料之中。欲打破此种民事诉讼法学同于诉讼程序法学之传统观念，非重新定义民事诉讼法学的研究对象不二。这里以为，民事诉讼法是诉讼程序规范和诉讼实体规范之集合，而与之相生相伴的民事诉讼法学，也应当以集合诉讼程序和诉讼实体的民事诉讼法律现象为研究对象。需要指出，本文使用的诉讼程序和诉讼实体之概念，绝非自行臆造之物，而是对萨维尼的民事诉讼程序（dasVerfahren in Civil-Prozessen）和实质诉讼法（das materielle Proze?recht）概念的借用。因之，将诉讼实体法当作民事诉讼法学的固有研究对象，于学术史上绝非无据、自言自语[3]。需要指出，在法域属性上，萨维尼将民事诉讼法律现象分为诉讼程序规范和实质诉讼法，并对两者以公法和私法加以区别，实质诉讼法属于其实体私法体系的组成部分。然笔者借用萨维尼实质诉讼法概念创制的诉讼实体法，于本质上属于公法，它是民事诉讼法而非实体私法的组成部分。综上，在学界共识民事诉讼法学同于诉讼程序法学的现实背景下，本文以数万言篇幅绍介萨维尼实质诉讼法理论的动机也就不言自明。即，藉萨维尼实质诉讼法之言说，图我国民事诉讼法学的研究对象及学术权限的再认识、再定位，通过将诉讼实体法纳为民事诉讼法学的固有研究对象，以彻底摆脱其只见“诉讼程序”但不见“诉讼实体”之现状，同时以大量的、甚至体系化的诉讼实体法研究成果，为提升民法典编纂的品质作出应有的学术贡献。 一、萨维尼实质诉讼法的前史――罗马诉权法体系 萨维尼的实质诉讼法是其现代罗马法体系的一个组成部分，而其现代罗马法体系是对罗马私法的承继和“扬弃”，因此，我们可以将罗马私法当作诉讼实质法的前史。罗马法在形式上采用诸法合体，以《十二铜表法》为例，前三表是有关诉讼程序的规定，后九表主要是有关实体法律关系的规定；盖尤斯《法学阶梯》也是如此，将罗马法体系分为人法、物法、诉讼三个部分。由此而言，我们通常所言的罗马私法，实际上是包含诉讼法的私法体系，亦乃今日法观念上两种不同法域属性规范混成一体的私法体系。罗马私法意义上的私法体系在本质上也不同于今日所谓的权利法体系。按照萨维尼为代表的历史法学派学者们的发现和解释，罗马法属于诉权法体系（Akitionensystem）。需要指出，诉权法体系以及诉权法（Akitionenrecht，萨维尼语）与今日所言的诉讼法尤其是诉讼程序法也非同一概念。在罗马法中，诉（actio）是一种独立的法律制度及法律现象。按照罗马法学家的解释，“诉（actio）乃吾于法庭上要求获得自己应有之物的权利（actio nihil aliud est quam iuspersequendi iudicio quod sibi debetur）。[4]”诉权法体系与权利法体系有何区别？简言之，就是在人们的法观念中，诉权和权利究竟何者为先的区别。现代人的法观念是“有权利才有救济”。与之相对，罗马人的法观念是“有诉（actio）才有救济”，亦即诉权存在于权利之前。为何罗马人本着权利由诉讼赋予而非实定法律赋予的法观念来认识法律秩序呢？这是因为在罗马法中，每种诉（actio）都有其固有名称，实体利益或者权利必须与某一特定名称的诉（actio）相结合才能够得到司法保护，即每一种权利和法律关系的诉讼保护都必须依据与之相应的诉权。例如，罗马法规定私人享有财产权，其中包括私人对其所有树木享有财产权益，当某人所有的树木被他人盗伐时，罗马法规定该人可以向盗伐者提起追究盗伐树木行为之诉（actio arborum furtimcaesarum）以获得司法救济[5]。与之相对，在权利法体系下，树木所有人通过民事诉讼追究盗伐树木者的法律责任时，无须同于罗马人那样主张盗伐树木行为之诉，而是基于侵权之债（债权）向相对方主张财产性损害赔偿请求权，以给付之诉获得财产权的诉讼保护。由此不难理解，在现代人的法观念中，权利是由法律而非诉讼赋予的，即“有权利才有救济”。罗马法就是由此般意义上的各种个别化的诉（actio）集合而成的诉权法体系，在法观念上，它与权利法体系逆向而行。对此，德国学者温特夏依德（Windscheid）在其经典之作《现代法视野下的罗马私法之诉》(Die Actio des r?mischen Civilrechts vom Standpunktedes heutigen Rechts)中有过著名的评述。即，对于权利法体系下的现代人而言，“权利居于首位，诉于次位落座，权利是计生分娩之子，诉乃被迫领养之后。权利向每个人分配相较他人而言的个人意思在法律上的支配领域。任何人当自己的这一支配领域不被他人承认时，都可以就此向身为法律守护人的国家喊冤叫屈，起诉兴讼，而国家则要为之提供助力。因此，法律秩序就是权利秩序。[6]”与此相对，他又认为，对于诉权法体系下的罗马人而言，“权利秩序并不意味着你享有这般或那般的权利，而在于你具有这样或那样的诉（actio）。如是，你的意思对于他人而言并不是基于法律，而是基于你可以就自己的意思向他人提出裁判上主张。因之，此般意义上的权利秩序并不是法律秩序，而是指能够通过裁判实施追诉的请求权秩序。即，这种法律秩序是通过认可实施裁判上的追诉而被赋予了权利。[7]”需要指出，在罗马诉权法体系下，尽管市民法上的诉（actiocivilis）是以市民法上的权利（jus）为前提，但由于法务官既可以对市民法上的权利拒绝表示救济，也可以藉名誉法上的诉（actiohonoraria），通过发布一般告示或者个别命令的方式赋予当事人新的诉权，创制新的权利以及法律（法务官法），因此对于罗马人来说，关于权利与权利救济的认识，并不是“法律上给了什么说法，而是法院给了什么说法。[8]”如是，也就自然而然地形成了“有诉才有救济”，诉权先于权利存在的法观念。综上所述，与权利法体系相比，罗马诉权法体系具有如下特征：第一，诉权法体系是诉讼法和实体法混合一体的私法体系，抑或是具有现代法上民事诉讼法（公法）和民法（私法）二元属性的法律体系；第二，诉权法体系是诉权优位于权利（实体权利）的法律体系，即强调诉权先行于权利而存在，没有诉权则意味着没有权利；第三，诉权法体系是制定法与衡平法（法官造法）共存的法律体系，法务官可以不受制定法的约束创制法务官法，以此促进罗马法的发展，即“所有的审判或者以法定权利为基础，或者与治权有关[9]”。因此，我们不能简单地认为，罗马私法等同于今日意义上的民法，或者诉权法体系也等同于今日意义上的实体私法体系。 二、萨维尼实质诉讼法的法理及构造 （一）萨维尼实质诉讼法的法域属性学界周知，萨维尼鸿篇巨制八卷本《现代罗马法体系》（Systemdes heutigen r?mischen Rechts）[10]是德国现代私法学体系的主要理论来源。按照萨维尼的解释，现代罗马法体系是集各种实体权利为一体的“权利自足体系”（das System der Rechteselbst），因而又称作实体私法体系。他在《现代罗马法体系》第一卷开头语“本书研究对象”（Aufgabe diesses Werks）中明确指出，现代罗马法体系是不关涉民事诉讼法的实体私法体系。之所以如此，他认为：由于“诉讼程序（Prozesses）是集史上各种法源并采用极其独特方式混合而成。因此，对之有必要另文阐述。[11]”但事实上，《现代罗马法体系》不仅未将民事诉讼法理排除在外，而且还以第五卷至第七卷对关涉民事诉讼的核心理论进行了前所未有的全面梳理和体系化研究，相关内容既包括诉讼实体，甚至也关涉诉讼程序。众所周知，《现代罗马法体系》总计八卷，然其中竟有三卷专研民事诉讼法理，此等规模令人难谓一般。因此，我们又该当如何理解萨维尼自己的说法，其建立的现代罗马法体系是一种“排除诉讼程序以及为追求权利所定制度[12]”的实体私法体系呢？与罗马私法意义上的私法体系相同，萨维尼的现代罗马法体系也是将诉讼法纳入其中的私法体系。不过，与罗马私法是诸法合体的私法体系不同，在萨维尼的设想中，调整民事诉讼的法律规范由民事诉讼程序（dasVerfahren in Civil-Prozessen）和实质诉讼法（das materielle Proze?recht）组成。关于诉讼程序规范的意义，他指出：“国家对于每一位权利受到侵害之人，都必须就其被侵害的权利提供保护。我们将这这种活动（指权利保护活动――译者注）所服从的规则称作民事诉讼程序（Civilproze?）。[13]”与此同时，他还明确指出，这种有关民事诉讼程序的规范在性质上属于公法（?ffentlichesRecht）[14]。由于萨维尼将民事诉讼程序法待为诉讼程序理论（Proze?lehre）和公法学的研究对象，所以将其排除在《现代罗马法体系》之外。而关于实质诉讼法，萨维尼则将其当作实体私法体系的有机组成部分而纳入《现代罗马法体系》中，并在诉权法（Akitionenrecht）的名义下加以体系化研究。简言之，在萨维尼构建的现代罗马法体系中，由于实质诉讼法意义上的民事诉讼法属于实体私法的有机组成部分，因此其现代罗马法体系在实质上是包括民事诉讼法理的私法学体系。 （二）萨维尼实质诉讼法的构造萨维尼基于其创制的诉权法概念在《现代罗马法体系》第五卷至第七卷中集中阐述了自己的实质诉讼法理论。这里顺带一笔，萨维尼对于民事诉讼程序理论也有过十分深入的体系化研究，其于1843年9月在担任普鲁士司法大臣期间发表的《民事诉讼命令草案备忘录》（Denkschrift zu der entworfenen Verordnung über denCivilproze?），可谓集大成者。不过，本文因研究对象和篇幅所限，只得在此略过，拟另文细述。为了便于同行了解萨维尼现代罗马法体系与实质诉讼法的关系，以下结合《现代罗马法体系》的基本体例作一简单交待。萨维尼的《现代罗马法体系》分为三编，共计八卷，其基本内容如下[15]。第一编 法源（第一卷）第一章 本书的研究对象第二章 法源的一般性质第三章 现代罗马法的法源第四章 法律解释第二编 法律关系第一章 法律关系的本质及类型第二章 法律关系主体――人（第二卷）第三章 法律关系的发生与消灭（第三卷、第四卷）第四章 权利侵害（第五卷、第六卷、第七卷）第二编 对法律关系的法规适用（第八卷）第一章 对法律关系的法规适用的地域范围第二章 对法律关系的法规范适用的时间范围萨维尼的实质诉讼法体系属于《现代罗马法体系》第二编“法律关系”第四章“权利侵害”理论的内容，计三卷组成，其内容如下。1、序说（第五卷第204-205节）2、诉权（同卷第206节）3、诉权的类型（同卷第207-224节）4、抗辩权（同卷第225-229节）5、诉权的废止（同卷第230-255节）6、争讼程序（第六卷第256-279节）7、判决的确定力（同卷第280-301节）8、替代判决（第七卷第302-314节）9、权利恢复（同卷第315-343节） 由上观之，萨维尼的实质诉讼法理论是以实体诉权理论（私法诉权说）为基础，运用动态分析方法，按照诉权与诉权的防御方法（抗辩权）、争讼程序（争点决定）、既判力、替代判决、权利恢复之顺序加以构建的。 （三）萨维尼实质诉讼法的法理基础萨维尼的实质诉讼法理论建立在私法诉权说（ZivilistischeKlagrechtsheorie）基础之上，因此，了解其诉权理论也就成了认识其实质诉讼法理论不可或缺的前提条件。从法律发达史上考察，德国法曾经和现在使用的诉的概念（Akitionen，klage）都是德语对罗马法用拉丁语表示的诉的概念（actio）的转化。按照萨维尼的解释，德国法上的诉（klage）具有双重含义，即实体意义上的诉（Klage in materiellen Bedeutung）和形式意义上的诉（（Klage in formellen Bedeutung，以下分别略称“实体之诉”和“形式之诉”）。就两者的关系而言，形式之诉是指诉讼行为（Klaghandlug）以及诉的表现形式――诉状（Klagschrift及Klaglibell）；实体之诉是指因权利侵害而产生的、要求特定相对方消除侵害的实体法律关系。由于前者是指诉的形式及诉讼行为，因而在诉的概念中处于次要地位，其成立条件和形式也都属于诉讼程序理论的研究对象，从而被排除在诉权法的研究范围之外。而后者在诉的概念中处于首要地位，是与诉权（实体权利）相联系的概念，亦即诉的权利化，因此属于诉权法的研究对象和内容。[16]据此而言，萨维尼在诉权法及实质诉讼法中使用的诉权概念，是指与诉讼程序无涉的实体权利，而建立在这种实体私权之上的实质诉讼法也就当然属于实体私法体系的一个组成部分。萨维尼实体诉权学说的法理依据来源于权利侵害论，而该理论是19世纪德国私法学主流学说推奉的民事诉讼与权利关系的法学理论。该理论认为，权利是与诉讼无涉的独立性存在，并且是一种先于诉讼的存在（权利既存），民事诉讼以这种既存权利受到侵害为契机发生，其目的是通过诉讼形式对被侵害的权利进行司法保护。萨维尼正是接受了这种民事诉讼与权利关系的理论构筑了自己的实质诉讼法体系。他认为，由自由产生和保障的法秩序，可能因自由的反作用而受到妨碍，这种情形就是所谓的“权利侵害” （Rechtsverletzung）[17]，权利人因权利侵害而与特定的加害人之间形成了新的法律关系，该关系的内容就是权利人要求加害人消除侵害（derVerletzung fordern）[18]，因此，作为权利之特殊状态的诉权就是要求加害人消除侵害的权利。简言之，以权利既存为基础，该项具体的实体权利在受到侵害时转化为其变形（Metamorphose）――诉权（klagrecht），而由实体权利转化为实体诉权的法理依据就是权利侵害论。为此，萨维尼认为诉权的成立要件有二：一是权利及其既存，即权利既存；二是权利侵害。需要指出，萨维尼所说的权利侵害与我们通常所说的侵权行为之间没有必然关系，因此不能将之理解为现代侵权行为责任法上的侵权概念。德国学者认为，实体诉权概念始于迪伯（Thibaut）1802年关于消灭时效（诉讼时效）起始标准的论述，即实体诉权起因于“相对方自以为是的违法（widerrechtlicheAnma?ung），其构成要件是权利既存和权利侵害。诉权于既存权利受到侵害之时成立，但在起诉前，其消灭时效就已经开始进行[19]。”德国学者之所以将迪伯的这段论述视为实体诉权概念的起源，是因为在当时的德国普通法学者的观念中，消灭时效是专为行使实体诉权而特别设立的一项法律制度。换言之，如果不承认实体诉权概念，消灭时效制度也就失去了设置前提。因此，以消灭时效概念为依据，既可以解释权利与实体诉权的关系――权利因受到侵害而转形为诉权，同时也可以说明诉权的发生时点和存续时间。从法系意识论上考察，作为萨维尼实质诉讼法理论基础的实体诉权说，通过苏联学理对我国民事诉权理论产生了深刻影响。这是因为我国民事诉权传统理论采用了前苏联学者顾尔维奇（М. А. Гурвич）的“二重含义诉权说”，而顾尔维奇的诉权理论是对萨维尼实体诉权说的批判性继承及“扬弃”[20]。前苏联以及当下的俄罗期民法理论皆认为，民事权利是三种权能的集合[21]：一是积极性权利（правомочияна собственные действия，行为实施权），即民事主体独立实施具有法律意义行为的权能；二是请求权（правомочиятребования），即要求他人为或不为一定行为以履行义务的权能[22]。三是权利保护权（правомочияна защиту）[23]，即要求国家采用法定措施对民事权利实施强制保护的权利。顾尔维奇将权利保护权中的诉讼保护权称作实体诉权（правона иск в материальном смысле，又译“实质意义上的诉权”、“实体意义上的诉权”），亦即实体诉权属于权利保护权的一种内容和形式，是民事权利的一项权能。从比较法上考察，萨维尼和顾尔维奇的实体诉权说都以权利侵害论为法理基础，他们都将实体诉权解释为民事权利的一项权能，亦乃民事权利的一个组成部分及特殊状态。需要指出，前苏联学者并非都全面赞成顾尔维奇的实体诉权说以及“二重含义诉权说”，但顾尔维奇强烈反对其中将实体诉权从民事权利中分离的观点，极力主张两者间具有不可分割的关系和属性，即“权利的根本属性如果与权利分开，这种权利仍然还是主观权利，仍然具有主观权利意义。但是，强制的能力如果脱离了民事权利，就没有了内容，被提升为独立的权能的这种能力也就没有意义[24]”。简言之，顾尔维奇将实体诉权定义为民事权利在发展过程中的一种特别状态――权利所具有的强制实现权利的权能（权利保护权能），因而主张实体诉权一旦与权利分离，就将失去了自我存在的必要性，亦即权能必须依附于权利才得以存在。顾尔维奇的“二重含义诉权说”曾被我国民事诉讼法学奉为通说，现在仍是处于支配地位的有力说。但由于诸多原因，我国学者对于顾尔维奇实体诉权理论的解读和认识尚驻足于概念阶段，就其对于民法和民事诉讼法的立法及实践的指导意义更是缺乏应有的把握。正因为这种理论准备之不足，才使我们难以对实体诉权理论为基础的诉讼实体法展开全面深入的研究，进而使民事诉讼法学沦为只见“诉讼程序”但不见“诉讼实体”的民事诉讼程序法学。 三、萨维尼实质诉讼法的基本内容 民事诉讼始于起诉，终于判决，是循序渐进不断前行的统一体，不论是诉讼程序还是诉讼实体都具有特独的发展性格（Entwicklungscharakter）。因此，民事诉讼法学的研究得采用固有的诉讼的动态法律分析方法(Prozessuale od. Dynamische Rechtsbetrachtungweise)，而非实体法学采用的实体的静态法律分析方法（materiellrechtliche od. Statische Rechtsbetrachtungweise）。萨维尼充分考虑到了民事诉讼的这种发展性格，运用动态分析法，构建了下述实质诉讼法体系。（一）关于诉权如前所述，诉权理论是萨维尼实质诉讼法的基础，他以《现代罗马法体系》第五卷对之进行了详细论述。鉴于前述中已对其诉权学说的法理依据、构成要件等有所交待，因而在此略过，不再复述。(二)关于抗辩萨维尼的抗辩理论是其“被告防御方法”理论（《现代罗马法体系》第五卷第225-229节）的核心内容。为了从理论上释明罗马法上抗辩（exceptio）之本义，解消当时德国学者对之含义的认识混乱，萨维尼从被告诉讼防御方法入手提出了抗辩权概念。他认为：“exceptio是被告基于独立的权利主张所实施的防御方法之罗马式表现。”[25]它在本质上与诉权完全类似，属于诉权的对立面，亦即被告的一项独立权利[26]。需要指出，这里的抗辩权概念，并非是指萨维尼又创制了一个在写法上也不同于罗马法上“exceptio”的新概念，而是指萨维尼在继续沿用“exceptio”概念的基础上，将之予以权利化，亦即将之当作被告的一项独立权利，并以此有别于其他防御方法。需要指出，将“抗辩”（Einrede）分为抗辩权和抗辩在民事诉讼法上具有十分重要的意义。这是因为在民事诉讼实务中，主张抗辩权者不仅要主张抗辩权的成立事实，还必须为行使权利之意思表示才可以构成抗辩；而主张事实抗辩者，只须主张事实抗辩的成立事实即可构成抗辩[28]。（三）关于诉权消灭（Aufhebung des Klagrechts）。萨维尼认为，诉权作为一种独特类型的权利，可能因各种原因及方法而被消灭。例如，原告欲根据诉权所保护的权利，现已通过其他方式得到满足，或者原告的诉权因判决发生确定力而被消灭。在《现代罗马法体系》第五卷第230-255节中，萨维尼对于诉权消灭的下述三种典型情形进行了详细论述。（四）关于争讼程序（Litis contestation）罗马法时期的法律诉讼和程式书诉讼都采用法庭程序（in iure）和审判人程序（apudiudicem）相分立的两阶段程序构造,争讼程序是介入两者之间承上启下的程序，其目的在于确定本案的诉讼标的并将之提交审判人程序作出裁判[38]。不过，按照罗马法学者的解释，Litis contestation的本质是诉讼当事人根据契约设定诉讼法律关系，即诉讼当事人在法务官（Praetor，又译“裁判官”、“执法官”）的指挥和监督下，就双方的争议以及要求审判人（arbiter，又称“仲裁人”）裁判的内容达成合意（契约）。因此，在这个意义上我们也可以将Litis contestation译成“审判契约”，或沿用日译概念称作“争点决定”（争点決定）。以争讼程序的结束及审判契约的形成为标志，诉讼将转入审判人程序并正式进入系属状态（诉讼开始），而当事人双方此前争议的法律关系也将消灭，取而代之的是根据审判契约确定并要求审判人判决的争议标的（lis）。需要指出，罗马法上的争讼程序具有十分丰富的内容，现代民事诉讼采用的审前准备程序和庭审程序的两阶段分立构造、诉讼要件、本案要件、诉讼标的、禁止重复起诉等制度，皆在源起和法理上与之有着千丝万缕的联系。（五）关于判决的确定力（Rechtskraft des Urteils）。罗马法将经由司法裁判作出判定的案件称作“res judicata”[42]（通常译作“已决案”、“已决案件”等）。由于任何上级法院都不得依判决对“resjudicata”作出变更，因此，德国法将“resjudicata”的形式意义称作确定判决（unab?nderliches Urteil），亦即普通不服救济程序用尽的判决，将其实体意义称作具有确定力的判决（rechtskr?ftiges Urteil，可直译为“具有法律效力的判决”）[43]。简言之，“resjudicata”在德国法上表现为两个方面：在形式上是指确定判决；在实体上是指对案件的确定力。关于法律上为何要设置“Rechtskraft”（通常译为“确定力”、“既判力”）制度的问题，萨维尼认为，“Rechtskraft”的本质是“真实性拟制（Fiction der Wahrheit）”，亦即将确定判决的内容拟制为真实的法律制度。就其理由，他从以下两个方面进行了论述。（六）关于替代判决萨维尼认为，替代判决（Surrogatedes Urtheis）是指不以判决抑或判决外终结诉讼的法律制度。虽然它不以判决形式终结诉讼，但也要依据法院实施的、同于判决的活动方能为之[46]。萨维尼将各种替代判决制度类型化后，分为裁判上自认（das gerichtlicheGest?ndni?）和宣誓（Eid）两大类，并在《现代罗马法体系》第六卷前半部分（第302-314节）进行了集中阐述。（七）关于权利恢复。萨维尼在《现代罗马法体系》第七卷第315-343节以“Restitution”（恢复）为名对权利恢复制度进行了专门研讨。他认为，“Restitution”是罗马法上一个极其独特的法律制度，其在罗马法上的正式名称是“In integrum restitutio”(我国学者通常译作“恢复原状”[54]),在德国法上称作“Wiedereinsetzungin den Vorigen Stand”（恢复原状），由于该制度的称谓太长，所以只取其中的“Restitution”加以表述[55]。在罗马法中，权利恢复是指法务官通过适用衡平原理（aequitas），创制新的诉权，以对当事人施以权利救济的法律制度。亦即法务官在认为某一法律状态的变化有违公平原则时，可以通过宣布恢复原先的法律状态，对于造成法律状态发生变化的事实作出否定性确认。萨维尼根据自己研究罗马法上权利恢复制度的成就，对权利恢复概念定义如下：“恢复是指基于衡平和严格法的对立，由法务官依职权有意识地变更既存于现实中的法而产生的、对原法律状态的复元（Herstellung）。”[56]于此意义上，我们也可以将萨维尼的所述“Restitution”制度，译作“法律状态的恢复”。萨维尼将权利恢复制度的研究分成两个部分。他指出，关于权利恢复的类型及构成要件的第一部类研究属于实体部分，而关于实施权利恢复活动的法院、当事人、程序及恢复效果的第二部类研究则属于形式部分，亦乃对诉讼程序的研究[57]。可以认为，萨维尼有关权利恢复制度的研究成果最能体现其诉讼法思想的特色，亦即将诉讼实体法理和诉讼程序法理相统一的诉讼法理论。当然，它也是建立在其实体私法学体系荫影下的民事诉讼法理论。（一）诉讼实体法理论与我国民事诉讼法学的再定位1，关于诉讼实体法的法域属性。出于对民事诉讼法学概念的通说之反省，笔者主张，民事诉讼法是诉讼程序规范和诉讼实体规范之集合体，因此，与之相伴而生的民事诉讼法学也应当以诉讼程序规范和诉讼实体规范二者结合的民事诉讼法律现象为研究对象。正如前文所述，诉讼实体法是笔者根据萨维尼实质诉讼法理论创制的一个学术概念。但何谓民事诉讼实体法？这里尚无力且难以给出一个精确定义。大致而言，它是指在民事诉讼领域确定当事人间诉讼实体法律关系的法律规范。与之相应，民法及实体私法是指由立法者制定或认可的确立民事主体之间实体权利义务关系的法律规范。两者的共性在于：它们都是服务于民事诉讼制度得以运行的民事法律规范。其区别在于：第一，诉讼实体法属于公法，民法及实体私法属于私法，两者有本质上差别。第二，诉讼实体法因具有公法属性，所以在解释和适用上排除私法法理（不适用私法原则）的指导；民法及实体私法因属于私法，因此在解释和适用上排除民事诉讼法理的指导。第三，诉讼实体法的适用主体是法院；实体私法的适用主体是民事主体，但仅在作为裁判规范时，其适用主体是法院。第四，诉讼实体法仅适用于诉讼领域，不适用于生活领域；而实体私法却因具有生活规范和裁判规范之双重属性，既适用于诉讼领域，也适用于生活领域。2，诉讼实体法律现象是一种现实存在。这里主张的诉讼实体法概念，是对萨维尼实质诉讼法理论的“扬弃”而不是简单继续。学界周知，萨维尼的诉权学说及实质诉讼法理论因受到了温特夏依德请求权体系的攻击而未被后来的《德国民法典》所采纳，现行德国民法体系是排除了实体诉权理论的自恰型实体私法体系及权利法体系。从比较法上考察，请求权是德国以及德意志法系圈国家民法上独有的一种实体权利。那么，诉讼实体法抑或萨维尼所称的实质诉讼法是否也因请求权体系的建立而消失在法学发达史中了呢？反之，今天它又是以何般面目出现在法以及法学领域呢？这里以为，诉讼实体法至今在德国法中仍是一种现实存在的法律现象。究其理由，试述如下。（１）虽然温特夏依德以请求权体系替代了诉权法体系，但实质诉讼法仍被保留在实体私法体系中。温特夏依德出于建立自恰型实体私权体系之需要，通过对萨维尼实体诉权论的批判，主张请求权（Aspruch）是罗马法的诉权（actio）在德国法上的表述，亦即Aspruch 是actio在德国法上的“翻版”。他认为，往日的罗马诉权法体系被今天的请求权体系所取代，actio在实体权利层面上体现为要求排除侵害的请求权，在要求对实体权利进行诉讼保护的层面上体现为诉权（Klagerecht），两者在概念上被分别划入实体法领域和诉讼法领域，以此将actio进行了分解和“埋葬”[59]。温特夏依德虽然在形式上将实体诉权排除在实体私法体系之外，但他尚未从根本上说明实体诉权是独立于实体权利之外的一项权利，因而既不能从本质上说明实体私法体系不包括诉讼实体法的内容，也不能说明民事诉讼法不包括诉讼实体法。这是因为，温特夏依德将实体诉权当作请求权因侵害而发生的一种特殊状态，因此，在请求权属于一项实体权利的定式下，建立在实体诉权基础的实体诉讼法仍属于实体私法的一种延长。简言之，若使实体诉权及诉讼实体法与实体私权及实体私法体系彻底分离，则必须首先在法理上解决实体诉权与请求权的分离问题。但温特夏依德只是将实体权利层面上使用的请求权称作排除侵害请求权，将权利的诉讼保护请求权――排除侵害请求权被拒绝满足状态下的变形――称作诉权，而这两种请求权只是在称谓上不同――请求权与实体诉权，在本质上并无差别。当然，他又认为，两者在法体系中的地位有所差异――请求权是第一位的，实体诉权是第二位的（有权利才有救济），后者是前者的特殊形态。如上所陈，在温特夏依德的请求权体系下，诉讼实体法在实际上并没有消失，它只是作为实体私法体系的一种特殊法律现象，或以请求权的一种特殊形态继续保留在实体法中（例如将诉权竞合换称为请求权竞合等），或被直接纳入作为实体私法之延长的民事诉讼法中（例如证明责任、既判力等）。（２）在公法诉权说下，由于请求权与实体诉权有了法域属性上之区别，实体诉讼法也因此以公法的名义得以保留。从法学发达史上考察，促成罗马法上的诉（actio）得以真正意义上的分解，以及实体法与诉讼法得以实质上两立的法理基础，来自于公法和私法的二分法。随着公法学的日益强盛，诉权（Klagerecht）这一曾被萨维尼当作实体权利之变形（权利的诉讼保护权），以及被温特夏依德当作请求权之变形（权利的诉讼保护请求权）的实体私权，自此也被赋予了公法性质。与此同时，实体私法以民法之名义与公法性质的民事诉讼法正式“分道扬镳”，走向两立。这实际上是一个民事诉讼法摆脱实体私法体系走向独立的过程，抑或实体私法彻底抛充具有公法性质的诉权法及诉讼实体法的过程。在公法诉权论下，实体诉权因被定质为公法上的权利，从而在法理上不再属于请求权的特殊形态。但是在实体诉权失去了请求权的依附之后，诉讼实体法是否也就消失了呢。这里以为，在公法诉权说下，实体诉权只是因被定义为公法上的权利而割断了与实体私权的联系，而那些原来在私法实体诉权理论基础上建设起来的、且被写入民事诉讼法典（形式意义上的民事诉讼法）中的诉讼实体规范，并没有因此消失，它们只是随之改铸成了具有公法性质的民事诉讼法的固有内容。亦即那些原来属于实体私法之组成部分的诉讼实体法，因民事诉讼法被定性为公法也自此“华丽转身”具有了公法性质。这一法律现象恰好说明二个问题，一是诉讼实体法并没有因法理上脱离实体私法体系而自行消失，反而以具有公法性质的民事诉讼实体法的地位重新回到了实定法及法学领域；二是诉讼实体法和作为其基础的实体诉权原本就具有独立于实体私法的特质，亦即它是一种不以私法和实体私权为存在前提的民事诉讼法上的实体权利。简言之，这种“华丽转身”不但没有否定实体诉讼法是一种现实存在的法律现象，反而为我们重新认识实体诉权以及建立之上的诉讼实体法的各相关问题，打开了一扇十分透亮的大门。３，诉讼实体法的研究意义。制度是历史的产物，诉讼实体法也是如此。在当今民事法体系下，诉讼法和实体法各自分立，法理上也按照公法和私法有别的二分法建设民事诉讼法学和民法学。于此背景下，某一法律现象被待为诉讼法现象时，当以公法性质的诉讼法规范加以调整才为正确，并依照诉讼法理对之展开立法论和法解释论研究；反之，某一法律现象若被待为私法性质的民事实体法现象时，也当以实体私法规范加以调整才为正当，并依据民法原理对之展开立法论和法解释论研究。此种二分法对于建设统一、完整、和谐、科学的诉讼法和实体法的体系及其理论，有着不言自明的重要指导意义。但同时我们也应当注意到，立法和司法实践与学理上的二分法并非总是亦步亦趋，相互照应。盖因各国法制发达过程有其国情上的特殊性，所以学者们断不能以某一法律现象在形式上被置于某一法典之中，就据此断言其法域属性也与之保持一致。例如，德日通说均主张证明责任分配规范在法域属性上属于实体法，《法国民法典》更是将禁止法官拒绝裁判（第４条）、推定（第1349条、第1350条）、既判力（第1352条）以及证据（第三编第六章“债务清偿证明”第1315-1369条）等诉讼制度纳入其中，《苏俄民法典》甚至对实体诉权作出了明确规定（第6条“民事权利的保护”）。学界周知，尽管上述法律现象都与诉讼程序无涉，但现已固化为民事诉讼法上的核心诉讼制度，且为民事诉讼法学的固有研究对象，抑或它们既不属于实体私法的调整内容，在学术权限上也不属于民法学的固有研究范围。如是，我们倘若“以貌取人”而不追究某一法律现象之本质属性是何，就极有可能招致 “张冠李戴”式的错误。倘若以私法原则解释和适用具有公法性质的诉讼实体法，则有可能损害审判权的权威性和破坏诉讼法律秩序的安定性；反之，倘若依照诉讼法原则解释和适用具有私法性质的实体私法，则可能破坏私法秩序的安定性，以致私权自治这一根本原则彻底落空。需要指出，这一点对于我们正确认识和把握诉讼实体法和实体私法的关系尤为重要。因为这两种法律都具有民事实体法的特质，都以调整民事实体法律关系为己任，但是在法域属性上却截然有别。对于一条调整民事实体法律关系的法律规范，我们在理论上可以按照公法和私法的二分法建设诉讼实体法和实体私法的体系及其学理，但是在立法形式上彻底贯彻二分法却问题繁多。这是因为形式意义上的民法本身就具有生活规范和裁判规范之双重属性，加之历史的、立法技术上的诸多原因，这其中有相当一部分实体私法规范与诉讼实体法规范几乎完全重合，以致我们难以将保留在民法中的诉讼实体规范悉数纳入形式意义上的民事诉讼法中，以此做到“公私分明”。正是由于民事诉讼法和民法都不能从形式上对诉讼实体规范和实体私法规范做到“公私分明”，因而给司法实践中的法律适用带来了诸多困惑及难题。例如，关于诉讼标的与请求权竞合关系的处理即为显例。有趣的是，对于民事诉讼法上的许多概念及制度的解释，在民事诉讼法理上都存在着诉讼法说和实体法说之争；与此相反，对于民法上的概念及制度的解释，我们却很少听说在民法法理上也有诉讼法说和实体法说之争。学界的这一现象无疑从另一方面证明，民事诉讼法包括且应当包括诉讼实体法，而民事诉讼法学也应当将诉讼实体法当作自己的固有研究对象。（二）诉讼实体法理论对于提升民法典编纂品质的可能性2016年6月27日，《中华人民共和国民法总则（草案）》（下称“总则草案”）首次提请第十二届全国人大常委会第二十一次会议审议，这标志着我国民法典编纂活动已经进入读条阶段。应当承认，民法典编纂所要关涉的诉讼实体法问题十分庞多，本文不可能也无力对此作出全面回应。如是，这里仅就《总则草案》审议过程中提出的民事权利保护问题，从诉讼实体法立场作一回应。这是因为民事权利的诉讼保护是与诉讼实体法的法理基础之实体诉权最为关系紧密的一个重大理论问题。换言之，是否在我国民法典中规定民事权利的诉讼保护制度之命题，与是否在该法典中规定实体诉权之命题，几乎可以等值交换。当然，这一命题并不意味着倘若我国民法典中没有规定实体诉权，而以此为基础建立起来的诉讼实体法也就在我国法律中不复存在。如上所述，实体诉权和诉讼实体法在本质上属于民事诉讼法，是一种无须依附于实体私法而能够独立存在的法律现象。本节的问题意识在于，即使在公法和私法的二分法下，我国民法典是否应当在条文中明确规定具有公法性质的实体诉权？！应当承认，《总则草案》尚未对实体诉权作出明确规定，但全国人大代表孙宪忠在审议过程中建议，应当在我国民法典中增加权利保护条款，以修正《总则草案》只有民事权利的表述，但无保护方法规定之欠缺[60]。倘若民法典编纂最终采纳了孙宪忠教授的这一建议，那么在法理就有必要研讨这样一个问题：如何认识和把握民事权利与民事权利的保护尤其是诉讼保护的关系？如果我国民法典明确规定民事主体的民事权利受法律保护，那么就意味着在法律上必须有相关主体对民事权利承担保护义务，同时也意味着民事主体对自己的民事权利享有权利保护权。否则，所谓权利保护将是一句空言。为何在这里提出一个权利保护权概念？这是因为民事主体对于自己的民事权利享有处分权，法律在原则上不得规定相关主体向民事主体主动提供权利保护，否则将因违反私权自治原则，造成以法律的名义迫使民事主体接受权利保护的后果（但国家基于特殊原因发动的强制性保护除外）。于此意义上而言，与国家或法律指定的相关主体对民事权利承担法定保护义务相对应，任何民事主体都应当对自己的民事权利享有权利保护权。否则，民事主体就无权自行或者要求任何机关对自己的民事权利进行保护，而权利也因失去保护成为了一个空洞的字眼。由于民事权利的保护形式除自我保护外[61]，还当然地包括民事诉讼这一国家强制力保障的司法保护形式，所以，民事主体的权利保护权中，既可以有自我保护权，也理所当然地包括利用诉讼形式的权利保护权――实体诉权，否则，民事主体因于法无据而不能利用诉讼形式保护自己的民事权利。但是，民事权利保护权与民事权利本身究竟是一种什么关系呢？它是民事权利本身的一项权能，还是一种独立的实体权利，尤其是它与实体诉权是一种什么关系呢？对于这一系列问题的回答，应当是我国民法典在规定权利保护制度及相关条款时，于法理上不可回避的问题。首先，如果学理上认为权利保护权是一项独立于民事权利的权利，那么它究竟是一种公法性质还是私法性质的权利呢？由于此项权利的主要权能是利用诉讼形式保护民事权利，实质上同于公法性质的实体诉权，因而规定在民事诉讼法中更为恰当，抑或即使规定在民法典中，其本质上仍然属于诉讼实体法，且应当按照民事诉讼法理适用和解释之。反之，如果认为权利保护权属于私法性质的权利，就会招致为何要将具有公法性质的实体诉权作为私权的一项权能的诘问。其次，如果学理上认为权利保护权是民事权利的一项权能，那么这无疑等于承认它是一种具有私法性质的实体权利，而实体诉权只是这种私法性质的权利保护权的一种内容和形式，或者一种特殊状态。但是将实体诉权视为实体私权的延长或变形的观点，无非是对萨维尼私法实体诉权说的直接“翻版”，它等于承认我国民法是包括诉讼实体法的实体私法体系。可以预计，这种“公私不分”的实体诉权论将在法律的解释和适用上引发一系列问题。也许有观点认为，拟在我国民法典中规定的权利保护权是一种不包括实体诉权的民事权利，但倘若将利用诉讼形式保护民事权利的实体诉权排除在权利保护权的权能之外，这就意味着民事主体在自己的民事权利受到侵害时，可以直接依据民事诉讼法上的实体诉权而非民法上的权利保护权进行权利保护，如此一来，我国民法典中也就没有必要规定一项多余的权利――权利保护权。最后，如果学理上认为权利保护权属于实体私法上的权利，而实体诉权属于保障这种权利保护权得以实现的民事诉讼法上的一种权利，那么其结果如同上述，亦即权利保护权在剥离了利用诉讼形式保护民事权利的内容及权能之后，它就成了一项空洞的、多余的权利。从比较法上考察，在民法典中专条规定民事权利保护权的立法例有《苏俄民法典》第６条、《俄罗斯民法典》第12条、《独联体示范民法典》第12条等，其条旨是“民事权利的保护形式”（Способы защиты гражданских прав），而民事主体基于该条对自己的民事权利进行保护的权利，在民法理论上称作“保护权”（Защита гражданских прав）[62]。在苏联法时期，法律规定只有法定机关才有权对民事权利实施保护，民事权利的自我保护仅体现在民法理论上，但被排除在法定的民事权利保护形式之外。由于苏联法院是法定的民事权利保护机关，因而学理上将法院对民事权利的保护称作“民事权利的诉讼保护形式”，所以，顾尔维奇将民事主体要求法院对其民事权利进行保护意义上的“权利保护权”称作实体诉权（право на иск в материальном смысле）。由于权利保护权是民事实体权利的一项权能，因而实体诉权在法域属性上也属于民事实体法。需要指出，顾尔维奇的实体诉权被称作“苏维埃法上的诉权”，亦即建立在没有公法和私法二分法的法理基础上的实体诉权。顾尔维奇的实体诉权说是为苏联时期民事诉讼法学和民法学共同肯定和推奉的学说。苏联民法教科书也支持顾尔维奇将实体诉权当作民事权利一种特殊形态的观点，即“民事权利的争议，依诉讼程序解决，主观权利在诉权上所表现的强制力――是主观权利的一种特殊形态，是在其发展过程中与消极主体违反义务有关联的一定阶段。[63]”当下俄罗斯民法理论也将权利保护权当作民事权利的一项权能，并按照《俄罗斯民法典》第12条的规定，将民事权利的保护形式分为司法保护形式和非司法保护形式，其中民事权利的诉讼保护形式属于司法保护形式之一种，而民事主体要求法院通过诉讼形式保护自己民事权利的可能性，则被称作诉权[64]。但是，就诉权在法域属性上究竟是从属于民事实体权利的一项权能――权利保护权之一种，还是民事诉讼法上的一种独立权利，甚至是具有民法和民事诉讼法双重属性的复合权利之问题，至今为止，在俄罗斯学界（包括前苏联时期）都未形成共识。不过，更多的学者是在批判的基础上仍倾向于支持顾尔维奇的诉权理论及其实体诉权说，主张实体诉权是民事权利的一种特殊属性。这其中的理由究竟何在，笔者目前尚未得到专题研究文献，只能根据自己的研究心得试述以下三点[65]。一是与德国传统民法理论将实体诉权当作请求权的特殊状态不同，前苏联时期的民事立法和现行《俄罗斯民法典》中都没有规定德国民法意义上的请求权（Anspruch），因而也就不存在实体诉权是请求权特殊形态这一说。苏联时期和现在俄罗斯的民法理论中都有观点认为，民事主体在自己的民事权利受到侵害或与他人发生争议时，可以通过直接行使权利保护权以及实体诉权的方式，按照民法规定的保护形式（司法形式和司法外形式）和方法，恢复权利或制止侵权行为。二是与德国民法规定的极其复杂的请求权体系不同，苏联时期和现在俄罗斯的民法典都采用示范性清单方式规定民事权利的保护方法，非常便于民事主体按图所骥行使自己的权利保护权。这种示范性清单中规定的任一民事权利保护方法几乎都可以与实体诉权的标的或客体进行直接对接[66]。三是苏联时期和现在俄罗斯的民法在源头上都深受德国普通法时期的私法和法国民法典的影响，而后两者都带有强烈的罗马诉权法体系色彩，与后来标榜为权利法体系的德国民法典在方法论上差异甚大，而这也正是前苏联和现在俄罗斯的民法不采用德国法上请求权体系及其法理，继续维系在民事实体法中规定权利保护权和实体诉权的根本原因吧。这里以为，民法典编纂应当按照孙宪忠教授的上述建议设置权利保护条款。不仅如此，这里还建议民法典编纂应当同时规定与权利保护条款相配套的权利保护权，以及规定民事主体可以利用民事诉讼形式行使权利保护权，以使实体诉权法定化。需要指出，尽管这里建议在我国民法典中规定实体诉权，但不意味着其法域属性也属于实体私权。如前所述，实体诉权应当是诉讼实体法上的一项权利，它是罗马诉权法观念在现代民事法中的一个“残留”。因此，在公法与私法二分法的现实法律世界里，对于实体诉权的解释和适用，应当依据民事诉讼法理而非实体私法法理。另外，建议在我国民法典中规定权利保护权以及实体诉权，在立法理由上还有两条现实依据：一是实体诉权说曾为我国民事诉讼法学的通说，现在仍为有力说；二是我国民法学界也曾将民事权利的保护当作民法理论的重要一节，尽管当时未对权利保护权的性质、范围、种类、构成要件等基本理论问题展开具体讨论，但共认民事主体通过民事诉讼实现对权利的强制性保护是权利保护的一种重要形式，亦即从另一方面认可了权利保护权以及实体诉权的实际意义[67]。 结语 萨维尼的实质诉讼法理论既为我们构建诉讼实体法提供了法理基础，也为我们认识和把握诉讼实体法及其法理留下了诸多难以圆说的问题。诉讼实体法究竟是一种何般模样的法律？对此，本文因研究对象及篇幅所限，恕不能展开言之，只得另文专述。总之，实体诉权作为民事诉讼法上的一项权利，它是一项不以实定法上的既存权利为自我生成和发展条件的独立性权利，既不同于旨在为当事人行使实体诉权提供程序保障的诉讼程序法上的权利（程序权利），更不同于实体私法性质上的民事实体权利，而所谓的诉讼实体法就是以这样的实体诉权为基础建设起来的民事诉讼法规范之总称。无须讳言，本文对于萨维尼实质诉讼法理论的介绍可谓挂一漏；对于自创的诉讼实体法概念的法理解释也可谓有失周全，可供批判和质疑之处甚多。但即便如此，笔者仍希望能够通过本文促进民事诉讼法学界对民法典编纂活动的高度关注和积极参与，倘若能够达此效果，则更能体现本文的学术贡献之所在。 [1] 民事是相对于刑事、行政的一个法律概念。民事法学是指以民事法律现象为研究对象的法律科学。一般而言，民事法由私法（民事实体法）和民事诉讼法构成，两者都具有调整民事主体间利益关系的功能。在民事诉讼领域，民事实体法是法官为实体裁判的判断基准及裁判规范，民事诉讼法是规制诉讼程序、诉讼行为以及诉讼法律关系的法律规范，两者共同支撑民事诉讼制度的运营。参见[日]末川博主编：《民事法学辞典（增补版 下卷）》，有斐阁，1967年，第1956-1957页。根据立法机关公布的《中华人民共和国民法总则（草案）》第二条规定，“民事法律”是指“调整作为平等民事主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系”的法律。这种关于“民事法律”的界定，实际上是对“民事法”传统定义的突破，进而有可能引发这样一个值得研讨的问题。即，如果将民事诉讼法排除在民事法的范围之外，将“民事法律”仅限于或等同于实体私法，那么未来的中国民法典中势必就要全面、彻底地排除从属于民事诉讼法的相关条文及制度。这是因为民事诉讼法在性质上属于公法，在解释和适用上都贯彻排除适用私法原则，亦乃不得采用私法原理解释和适用民事诉讼法的原则。然要将从属于民事诉讼法的条文彻底排除在民法典之外，这在立法技术上几乎是不可能之事。基于上述问题意识和理由，建议对第二条予以删除或修正。
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