独立保函司法解释与URDG758
来源：社会本位 作者：社会本位 人气： 发布时间：2017-03-17
摘要：独立保函司法解释与URDG758?? URDG758是国际商会《见索即付保函统一规则》缩写，其前身是1978年国际商会出版的《合约保函统一规则》，由于“见索即付”功能遭到质疑而未被广泛接受。国际商会参考《跟单信用证统一惯例》经验，于1992年4月出版发行《见索即付保
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独立保函司法解释与URDG758?? URDG758是国际商会《见索即付保函统一规则》缩写，其前身是1978年国际商会出版的《合约保函统一规则》，由于“见索即付”功能遭到质疑而未被广泛接受。国际商会参考《跟单信用证统一惯例》经验，于1992年4月出版发行《见索即付保函统一规则》(URDG)（国际商会第458号出版物），现行版本是2010 年修订本，国际商会第758号出版物，因此简称URDG758。最高院近期发布了《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》，以司法解释的形式填补目前法律规定空白。其中第二十三条规定“当事人约定在国内交易中适用独立保函，一方当事人以独立保函不具有涉外因素为由，主张保函独立性的约定无效的，人民法院不予支持。”更是确立了内外一致原则，打破了独立保函只适用于涉外民商事纠纷的司法惯例。应当说，这部司法解释相当内容立足于URDG758规则之上，结合我国法律规定参考实际问题而制定。司法解释属于裁判规范，具有强制属性；URDG758规则按本司法解释执笔人观点，属于国际民间性商事组织制定的定型化交易规则，性质为合同示范条款，不具有国际惯例的法律渊源地位。既然属于任意性规范，相关内容得由合同当事人约定排除。URDG758第 1 条 URDG 的适用范围：a．见索即付保函统一规则（简称“URDG”）适用于任何明确表明适用本规则的见索即付保函或反担保函。除非见索即付保函或反担保函对本规则的内容进行了修改或排除，本规则对见索即付保函或反担保函的所有当事人均具约束力。在两者关系上，司法解释第五条规定“独立保函载明适用《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则，或开立人和受益人在一审法庭辩论终结前一致援引的，人民法院应当认定交易示范规则的内容构成独立保函条款的组成部分。 不具有前款情形，当事人主张独立保函适用相关交易示范规则的，人民法院不予支持。” 一、独立保函认定的实质要件与形式要件 按司法解释第三条规定，在保函应当载明据以付款的单据和最高金额的前提下，独立保函认定的实质要件为“根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。”其形式要件为“保函载明见索即付”或“保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则”。司法解释在此也将独立保函与《担保法》中一般保证和连带保证规定“切割”，明确规定独立保函项下权利义务不适用有关保证规定，也不因其记载了对应的基础交易而适用有关保证之规定。关于后者，URDG758第 5 条 保函和反担保函的独立性规定为：a．保函就其性质而言，独立于基础关系和申请，担保人完全不受这些关系的影响或约束。保函中为了指明所对应的基础关系而予以引述，并不改变保函的独立性。担保人在保函项下的付款义务，不受任何关系项下产生的请求或抗辩的影响，但担保人与受益人之间的关系除外。值得注意的是，作为裁判规则，独立保函性质中“单据和最高金额”这两个核心要素，不允许当事人在适用国际商会《见索即付保函统一规则》中约定排除。在适用范围上，独立保函开立人（URDG758称为担保人）国内仅限于银行或非银行金融机构。 二、独立保函开立 （一）独立保函与反担保函 独立保函可以依保函申请人的申请而开立，也可以依另一金融机构的指示而开立。开立人依指示开立独立保函的，可以要求指示人向其开立用以保障追偿权的独立保函。后者在URDG758中称之为反担保函。独立保函各方当事人因有无反担保人参加，可分为直接保函和间接保函两大类。在直接保函中有三方当事人关系：申请人与受益人之间的基础合同;申请人与开立人（担保人）之间的追偿合同;担保人与受益人之间的独立保函。在间接保函中有四方当事人关系：申请人与受益人之间的基础合同;申请人与指示人之间订立的追偿合同;指示人与担保人之间的反担保函;担保人与受益人之间的独立保函。一般来说，在国际贸易中反担保函较为常见，反担保函也是开立独立保函的前提。在二者关系上，独立保函与反担保函各自独立，URDG758第 5 条 保函和反担保函的独立性：b．反担保函就其性质而言，独立于其所相关的保函、基础关系、申请及其他任何反担保函，反担保人完全不受这些关系的影响或约束。反担保函中为了指明所对应的基础关系而予以引述，并不改变反担保函的独立性。反担保人在反担保函项下的付款义务，不受任何关系项下产生的请求或抗辩的影响，但反担保人与担保人或该反担保函向其开立的其他反担保人之间的关系除外。（二）、独立保函开立时间与生效时间 独立保函未载明可撤销，独立保函开立后即不可撤销。独立保函开立时间与生效时间有时并不一致。例如：甲银行6月l日开立一份以乙为受益人的保函，规定于7月1日生效。6月14日申请人指示银行撤销保函，甲银行应当拒绝执行该项指示。因为在独立保函未载明可撤销情形下，保函自6月1日开出后即不可撤销，而保函的生效日，即7月1日代表的可凭保函提出要求的最早日期，该生效日期与保函变为不可撤销的开立时间无关。 三、单据审核 单据审核是担保人（开立人）独立的权利和义务，即便申请人放弃不符点，担保人也有权不予置理，担保人有其自身利益所在。单据化是独立保函典型特征，按司法解释规定，单据包括独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件。担保人审核单据原则是表面相符，申请人与受益人基础交易、申请人与担保人合同关系不在审核之列。一份有效的索赔通常包括符合独立保函要求的单据和一份支持声明，后者按URDG758第15条索赔要求规定，主要表明申请人在哪些方面违反了基础关系项下的义务。对反担保函而言，主要表明开立人在其开立的保函或反担保函项下收到了相符索赔。支持声明可以在索赔书中作出，也可以在一份单独签署的随附于该索赔书的单据中作出，或在一份单独签署的指明该索赔书的单据中作出。裁判机关处理独立保函单据理赔纠纷主要遵循当事人意思自治原则，在认定是否构成表面相符时，应当根据独立保函载明的审单标准进行审查；独立保函未载明的，可以参照适用国际商会确定的相关审单标准。在处理“表面相符”问题上，司法解释汲取了URDG758第19条审单和第2条定义“相符交单”规则内容，规定“表面相符”是“受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符”；“单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面上不完全一致，但并不导致相互之间产生歧义的，人民法院应当认定构成表面相符。” 四、独立保函的转让和终止 独立保函只有特别声明“可转让”方可转让。由于独立保函单据化特征，即便保函为可转让性质，也需要将原保函进行相应修改以满足单据相符要求。但这并非意味受益人付款请求权不可转让，在独立保函对此有明确约定情形下，该项付款请求权可转让他人。因此，独立保函转让与保函受益权转让是两个不同概念，前者是受益人变更，后者是付款请求权的转移。URDG758第33 条保函转让与款项让渡：g．无论保函是否声明其可转让，根据可适用法律的规定：ⅰ．受益人可以将其在保函项下可能有权或可能将要有权获得的任何款项让渡给他人：ⅱ．但是，除非担保人同意，否则担保人没有义务向被让渡人支付该款项。 司法解释借鉴URDG758第25条减额与终止规则内容，规定（一）独立保函载明的到期日或到期事件届至，受益人未提交符合独立保函要求的单据；（二）独立保函项下的应付款项已经全部支付；（三）独立保函的金额已减额至零；（四）开立人收到受益人出具的免除独立保函项下付款义务的文件等情形下，独立保函项下当事人权利义务终止，受益人以其持有独立保函文本为由主张享有付款请求权的，人民法院不予支持。 五、独立保函欺诈 （一）、保函欺诈情形 正常情形下，担保人只审查单据表面相符问题，对单据形式、充分性、准确性、真实性、是否伪造或法律效力予以免责，对基础交易、违约事实、货证相符等真实性免责。但免责前提是：担保人主观善意，以诚信原则行事。所以URDG758第30条免责的限制：担保人未依诚信原则行事的情况下，第 27 条到29 条免责条款不适用。（27条关于单据有效性的免责 担保人不予承担的责任和义务；28条关于信息传递和翻译的免责；29条关于使用其他方服务的免责）司法解释列举了受益人滥用独立保函请求权的几种情形：（一）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；（二）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；（三）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；（四）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；（五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。 实务中，担保人在收到索赔文件后会毫不迟疑的通知指示人（可能为申请人，也可能为其他利害关系人），这样是否为保函欺诈就较易发现。对此，担保人和申请人等当事人就应当及时采取诉讼保全措施，维护自身权益避免损失。 （二）、中止支付 中止支付属于民事诉讼法中的行为保全。诉讼法相关规定属于一国强制性规范，当事人不得通过约定排除适用。在判断受益人提交单据是否存有欺诈情形的证据证明力采信上，司法解释采用了“高度可能性”标准。在是否应当采取中止支付保全措施问题上，司法解释规定了较严格的限制条件：除了存有欺诈高度可能性外，还要同时满足申请人提供充足担保和情况紧急这两个要件。法院受理止付申请后，应当在四十八小时内作出书面裁定。裁定中止支付的，应当立即执行。止付申请人在止付裁定作出后三十日内未提起独立保函欺诈纠纷诉讼或申请仲裁的，人民法院应当解除止付裁定。当事人对止付申请裁定有异议的，可以在裁定书送达之日起十日内向作出裁定的人民法院申请复议。复议期间不停止裁定的执行。 （三）、保函欺诈案件审理 法院审理保函欺诈纠纷案件或处理止付申请中，主要围绕受益人提交单据是否存有欺诈情形。与担保人审核单据“表面相符”原则不同，裁判机关在认定欺诈问题上，自然要审查认定基础交易的相关事实。经审理，能够排除合理怀疑地认定构成独立保函欺诈，可以判决终止支付独立保函项下付款请求。但担保人（开立人）已经善意付款的，与之相关的反担保函项下付款请求不得裁定止付。因为独立保函与反担保函各自独立，彼此之间没有依存关系。URDG758第5条保函和反担保函的独立性：a．保函就其性质而言，独立于基础关系和申请，担保人完全不受这些关系的影响或约束。保函中为了指明所对应的基础关系而予以引述，并不改变保函的独立性。担保人在保函项下的付款义务，不受任何关系项下产生的请求或抗辩的影响，但担保人与受益人之间的关系除外。b．反担保函就其性质而言，独立于其所相关的保函、基础关系、申请及其他任何反担保函，反担保人完全不受这些关系的影响或约束。反担保函中为了指明所对应的基础关系而予以引述，并不改变反担保函的独立性。反担保人在反担保函项下的付款义务，不受任何关系项下产生的请求或抗辩的影响，但反担保人与担保人或该反担保函向其开立的其他反担保人之间的关系除外。在当事人诉讼地位上，司法解释规定：保函申请人在独立保函欺诈诉讼中仅起诉受益人的，独立保函的开立人、指示人可以作为第三人申请参加，或由人民法院通知其参加。 六、与独立保函有关民商事案件管辖和法律依据 按司法解释执笔人观点有两类：“第一类是受益人和开立人之间因独立保函而产生的纠纷案件，性质为合同纠纷，独立保函载明法院管辖条款或仲裁条款的，从其约定。在当事人没有约定争议解决条款时，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。第二类是独立保函欺诈纠纷案件的管辖。该类案件是按合同还是侵权纠纷确定管辖，实践中有不同的观点。我们认为，独立保函欺诈纠纷案件是在履行独立保函合同过程中发生的侵权纠纷，故应按侵权纠纷确定管辖。根据第二十一条第二款的规定，独立保函欺诈纠纷的当事人可以书面协议选择争议解决条款，在不能达成协议的情况下，由被请求止付的独立保函开立人住所地或被告住所地人民法院管辖。” 独立保函具有涉外因素时，如何确定准据法问题上，司法解释也按上述案件类型分为两种情况：一是涉外独立保函未载明适用法律，开立人和受益人在一审法庭辩论终结前亦未就适用法律达成一致的，开立人和受益人之间因涉外独立保函而产生的纠纷适用开立人经常居所地法律；独立保函由金融机构依法登记设立的分支机构开立的，适用分支机构登记地法律；二是涉外独立保函欺诈纠纷，当事人就适用法律不能达成一致的，适用被请求止付的独立保函的开立人经常居所地法律；独立保函由金融机构依法登记设立的分支机构开立的，适用分支机构登记地法律；当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。 涉外独立保函止付保全程序，适用中华人民共和国法律。 七、司法解释明确独立保函保证金金钱质权性质 一般情形下，申请人向银行等金融机构申请开立独立保函时，金融机构要求申请人账户内存有或提交一定数额保证金，以利于保函担保人追偿债权。但司法实践中，各地司法机关对此类保证金性质认定和处理方法存有较大差异，不仅不利于当事人合法权益保护，也在客观上形成法律适用不统一局面。此前《担保法司法解释》第85条规定“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”这次独立保函司法解释规定：对于按照特户管理并移交开立人占有的独立保函开立保证金，人民法院可以采取冻结措施，但不得扣划。保证金账户内的款项丧失开立保证金的功能时，人民法院可以依法采取扣划措施。开立人已履行对外支付义务的，根据该开立人的申请，人民法院应当解除对开立保证金相应部分的冻结措施，以利于担保债权追偿。值得注意的是，因申请开立独立保函而按特户管理的保证金担保的是追偿债权，与独立保函和反担保函适用不同法律规则，不能混为一谈。
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