伍秋妮：盗卖房屋案的刑法解释适用

刑法分则研究盗窃罪盗卖房屋刑法解释盗卖房屋案的刑法解释适用作者：伍秋妮本文出处：伍秋妮：《盗卖房屋案的刑法解释适用》，载魏东主编：《刑法解释》（第2卷），法律出版社2016版，第55-64页。【案例一】龚某因为赌博成性而欠下巨债无力偿还，经与丁某合谋决计变卖其父名下的一套房产以偿还赌债。某日，龚某前往当地的派出所补办其父的身份证，由于龚某与其父相貌相似，又持有有效的家庭户口薄原件，户籍工作人员未多加询问即帮助龚某办理了龚父身份证的挂失手续。龚某在取得其父的身份证后马上就用新的身份证到房产登记部门去补办新的房屋产权证书，房产登记部门也同样未认真核对龚某的身份就为其办理了相关手续。龚某就这样顺利地获得了龚父的身份证和其名下房产的产权证书。随后，龚某乔装打扮成其父的样子，持龚父的身份证和新的产权证书到公证机关，委托丁某为其办理出售房屋的相关事宜。丁某即持龚父的身份证、房产证及相关委托书与买主王某接触，洽谈买房事宜。王某在仔细核对了身份证、房产证以及公证文书后，认为出卖房屋是龚父的真实意思表示，最终决定购买房屋，与丁某签订了房屋买卖合同。后王某如约将购房款43万余元打到了龚某用其父的身份证在银行开设的账户上，丁某也与王某办理了房屋过户手续。几个月后龚父才发现房屋在自己浑然不知的情况下已经被卖予他人，他马上向公安机关报了案。经审判，人民法院最终判决龚某二人成立合同诈骗罪。龚父在刑事判决生效后即向法院起诉，主张王某与丁某签订的房屋买卖合同无效，要求其退还房屋，并以法院的刑事判决书为主要依据。王某则提出刑事申诉主张自己是善意第三人，已取得争议房屋的所有权登记，原刑事判决不应当将他认定为被害人。[1]【案例二】甲欲出售自有房屋一套，于是便找到了一家房屋中介公司的负责人乙（且公司证照齐全），双方约定由乙所在的中介公司代理甲寻找房屋的买主并促成双方交易，二人就协议内容签订了合同。合同订立后，乙谎称需要用甲的证件复印件去有关主管机关办理登记等相关事宜，甲信以为真而将身份证、房产证等相关证件交给了乙。乙得到甲的有效证件之后将原件进行了仿真刻版，把膺品交还于甲，并使用甲的有效证件自行进行了房屋买卖交易。数天后，“新户主”丙找到甲勒令其限期腾房，甲却对自己房屋被卖一事一无所知，而此时去找乙却发现其早已人去楼空，甲遂向公安机关报案。后查明:“一房二主”的局面是乙一手策划的，在把甲的原始证件“掉包”后，乙便以房主的身份与丙达成了交易，并持甲的有效证件完成了过户登记，而丙亦将购房款全部支付给了乙，乙在钱款到手后便逃之夭夭。[2]上述两个案例中的行为人均是在房屋所有权人毫不知情的情况下将其房屋出卖并办理了过户登记，那么，对于此类案件中当事人龚某与乙的行为性质究竟应当如何定性？其行为是否构成犯罪？若构成犯罪，是应当认定为盗窃罪还是（合同）诈骗罪呢？值得展开法理研讨。一、盗卖房屋案争议概览关于上述案例中的行为定性已有诸多学者讨论，综合来说存在着不成立犯罪、成立盗窃罪和成立合同诈骗罪三种观点，理由分别如下：（一）无罪主张无罪的观点认为，这种情况下只存在民事违法，并不能构成刑事犯罪。该种观点认为，此情形在民法上构成表见代理，根据善意取得制度，该房屋的产权应归买受人所有，原房屋所有权人的损失应当向出卖人进行追偿。刑法上，本案不构成犯罪，因为出卖人的确持有真实的公证文书，并且确实履行了过户手续，房屋买受人已经依法取得了房屋产权，并未受骗，不存在诈骗行为。同时认为，我国现行刑法并未明确规定不动产盗窃，因此盗窃不动产的行为是无法成立盗窃罪的。[3]（二）盗窃罪主张盗窃罪的观点认为，不动产也可以成为盗窃罪的对象。不动产盗窃中，行为人侵犯的客体是原房主的财产所有权，并且，刑法上的合同诈骗罪与民法上的表见代理无法共存于同一案件，因此本案不宜认定为合同诈骗罪。该观点称：案例一中的龚某是“以秘密的、不为其父亲知晓的方法，非法地在占有其父亲的房产基础上又转移了其父亲的房产，并将所获钱款挥霍一空，”这种行为理应构成盗窃罪。[4]（三）合同诈骗罪主张合同诈骗罪的观点认为，本案在民法上属于表见代理，在刑法上则构成合同诈骗罪，二者能够共存。该观点认为，在龚某一案中，龚某二人虚构丁某受房主委托出卖房屋的事实，并将房屋卖予王某赚取购房款的行为完全符合合同诈骗罪的构成。该案的被害人有两个，一个是房屋买受人王某，他因陷入认识错误而签订了买房合同并交付了房款，不料合同相对方是无权处分房产的人，导致其所获得的房屋存在产权瑕疵，因此是本案的直接被害人；同时，因为民法上的表见代理、善意取得等制度，房屋原产权人龚父也极有可能最终无法追回房屋，所以他是本案的另一个受害人。总之，在龚某二人不能退赃又无力赔偿的情形下，王某和龚父必有其一会遭受财产损害，因此该二人均是受害人。[5]尽管上述案例在我国法学界引发激烈讨论与观点冲突的原因有诸多方面，然总结而来无外乎为以下两点：第一，刑民交叉案件中的刑事认定与民事认定之间是何种关系。反对成立合同诈骗罪的理由在于本案存在刑民交叉，如果认定为合同诈骗罪，则在民事案件处理与刑事案件处理中会出现被害人不一致，乃至被骗人难以确定的情形，难免造成司法理论的矛盾和司法实践的操作困难；第二，不动产是否是我国现行刑法所规定的盗窃罪的对象。反对成立盗窃罪的观点认为在我国目前刑法规定下，盗窃罪对象无法涵盖不动产，根据法无明文规定不为罪的原则，行为人盗卖房屋的行为不能构成盗窃罪。房屋是毫无疑问的不动产，盗卖房屋行为是典型的侵害不动产的行为，同时也是严重侵犯公民财产权的行为。我国现今房屋交易十分频繁，盗卖房屋案件时有发生，法律学界与司法机关分析和处理盗卖房屋行为的路径却各不相同，这种巨大的观念差异折射了我国在不动产保护上的不足，尤其是在刑法保护方面这一问题更显突出。本文将针对以上两点进行深入的探讨，以期对盗卖房屋行为提出较为合宜的处理方式，并进一步研究我国不动产的刑法保护问题，充分论证我国加强不动产刑法保护的必要性和可能性，在此基础上从刑事立法、司法解释等路径入手提出切实可行的改进思路。最后，本文还进一步对具体的侵犯不动产行为进行了研讨，以期为实践中的侵犯不动产行为提供切实可行的刑事处理建议（以上两个案例具有相似性，因此下文分析仅以龚某盗卖房屋案为基础展开）。二、刑民交叉案件的法律关系梳理上述的盗卖房屋案例首先涉及到的问题是民事关系与刑事关系的交杂，也即学界通说的刑民交叉。这种案件中的刑事关系与民事关系由于关联因素而互相影响，具有复杂性和多发性的特点，如何面对和处理此类案件正是本文所需要探讨的一个重点。（一）刑民交叉案件概述刑民交叉，是指刑事案件和民事纠纷由于某些相关因素而交叉或并存的现象，通常表现为诉讼程序中民事案件和刑事案件间相互影响。刑民交叉案例的本质是刑事责任与民事责任的竞合，在我国讨论刑民交叉案件的基本出发点是刑、民诉讼程序冲突，即如何处理关联的刑事诉讼和民事诉讼的困难，是“先民后刑”或者“先刑后民”抑或“刑民并行”。为此需要对我国刑民交叉案件的相关规定及处理原则一探究竟。（二）刑民交叉案件处理原则探究1、我国刑民交叉案件处理原则最高人民法院出台了1997年《关于审理存单纠纷案件的若干规定》以及1998年《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》两个司法解释对“刑民交叉”案件中刑事和民事诉讼程序的先后顺序做出规定，这两个司法解释虽然有所差别，但基本原则是统一的，即在审理民事纠纷的过程中发现涉嫌经济犯罪时要分两种情况来考虑：第一，如果不属于民事纠纷而有经济犯罪嫌疑，应当向侦查机关移送材料并驳回起诉。第二，如果既有民事纠纷又有经济犯罪嫌疑，又要区分为三种情况：如果涉及的不是同一法律事实，则应当分别各自处理；如果涉及同一法律事实，且民事纠纷的裁判依赖于刑事案件的侦查，则应当向侦查机关移送材料并中止民事案件的审理；如果涉及同一法律事实，但民事纠纷的裁判不依赖于刑事案件的侦查结果，则应当向侦查机关移送材料并继续审理民事案件。[6]这些规定明显体现的是刑优于民的精神，可见我国刑民交叉案件的基本处理原则为“先刑后民”原则。2、本案刑民关系原则适用的冲突在龚某盗卖其父房产一案中，人民法院正是在这一原则的指导下首先进行了刑事审判，并以合同诈骗罪对龚某、丁某判处了刑罚。然而该案的民事审判结果却是龚父向人民法院起诉主张王某与丁某签订的房屋买卖合同无效，要求王某退还房屋，王某则主张自己是善意第三人，依法应取得该房屋产权，并未被骗，不是被害人，原刑事判决是错误的。刑事案件中认定的被害人坚决否认自己被害，两个同样无辜的“被害人”为了房产归属问题争执不休，出现这一现象的原因何在？为何在刑事诉讼程序结束后，争议房屋归谁所有的问题仍然无法明确？这究竟是由于“先刑后民”原则的自身缺陷还是公检法机关在具体实践中的操作适用不当？本案各方当事人究竟应当如何切实维护自身权益，最大程度地减少自身损失？这些问题都值得我们深思。3、“先刑后民“原则的适用问题一直以来，“先刑后民”的处理原则遭受了不少的诟病，相关批评主要有着如下观点：首先，该原则强制剥夺了当事人的自主选择权，不符合现代司法理念；其次，该原则的规定过于刚性，在刑事追究迟迟不能发动时，私权也无法及时得到救济；再次，实践中还存在着一些恶意启动刑事程序的所谓“以刑止民”现象。[7]要评判一项原则的优劣，首先要对其概念内涵进行明确。通说认为“先刑后民”原则的内涵包括“位阶上刑事优先”与“位序上刑事优先”，“位阶上刑事优先”是指刑事判决的效力更高，刑事判决的内容对民事判决产生拘束；“位序上刑事优先”是指在程序上刑事法律关系的确定优先，即优先适用刑事程序确定被告人的刑事责任或是在不妨碍刑事责任实现的前提下附带处理民事责任问题。[8] 这样一种优先原则实际上是十分必要的，是对国家公权力的基本尊重。“‘先刑后民’并非我国刑事诉讼法上所独创，而是一项至少在大陆法系国家已经得到普遍遵循的现代法治原则。”[9]作为一项已经获得普遍认可的法治原则，“先刑后民”原则在许多国家已经得到了实践的检验，至于该原则在我国司法实践中所凸显的困境，并非是其本身不合理，盖因制度设计不周、贯彻适用混乱所致，这也是现在刑事法学界较为普遍的观点。那么，如何适用“先刑后民”原则才是妥当合理的呢？根据其内涵，我们必须要明确“先刑后民”原则本质上属于诉讼程序中的基本原则，是为解决关联民事诉讼与刑事诉讼的程序冲突而提出的，在判断案件性质并进行法理分析时并非完全适用。刑民交叉是一个实体与程序高度融合的问题，将程序与法理混为一谈却是司法实践在适用这一原则上的常见问题。事实上，许多涉及刑民交叉的案件在定性过程中都不可避免地需要同时进行民事关系与刑事关系的分析，甚至会影响犯罪的认定，因而在刑民交叉案件的法理分析上需要构建独立的逻辑体系。4、刑民交叉案件的法理分析逻辑（1）刑民交叉案件的类型化从法理层面来说，刑民交叉案件涉及刑事与民事法律关系的相互缠结，十分错综复杂，只有从类型化的角度进行分析方有可能勘破其中玄机，寻找到适宜的解决方式。对于刑民交叉案件的类型划分，有观点将之分为两大类：第一类是不同的法律事实分别涉及刑事和民事法律关系，但之间具有一定的关联。第二类是同一法律事实同时涉及刑事和民事法律关系而构成交叉。[10]这种观点可视为法律事实分类说。另有观点则主张刑民交叉存在着三种类型：一是外形上刑民交叉或经济与刑事混杂，但行为性质没有超出民法或经济法的调整范围；二是在外形上具有刑民交叉或经济与刑事混杂的形式，但法律关系是一种纵向的包容重合关系；三是在外形上具有刑民交叉或经济与刑事混杂的形式，但法律关系是一种横向的同位并列关系。[11]这种观点实际上是根据法律关系进行分类。最高人民法院1998年《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》中，第一条规定：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”是以“不同的法律事实”作为刑民案件并行审理的标准，第十条则规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”以“不是同一法律关系”作为移送公安检察机关的标准。可见司法解释在这一问题上也存在着混乱和困惑。 “法律事实，是指由法律规定的，能够产生一定法律后果的客观情况。不同的法律事实，引起不同法律关系产生、变更与消灭的法律后果。……以法律事实作为认定案件类型的标准比以法律关系作为认定案件类型的标准更为合理。”[12]本文认可这一观点，并认为根据法律事实进行分类中的“两类说”更为简单明了，可以视为刑民交叉案件的基本分类。（2）刑民交叉案件法理分析逻辑推演尽管在刑民交叉的分类上本文支持根据法律事实进行分类的“两类说”，但同时认为，实践中存在处理困难的刑民交叉案件，其基本形式都应当是同一法律事实同时侵犯了刑事和民事的法律关系。部分案件表面上看似存在刑民交叉，实际上并未超出民法的调整范围，不宜视为刑民交叉案件。例如以下这种情况：某地有一个寺庙游人众多，寺庙的和尚灵感突发在庙外某公共地带处挖了一个水池，其内供奉了一个佛像。不料不断地有游客基于信仰或者玩乐等各种原因向佛像抛扔钱币，而和尚们也乐得下水捞钱归为己有。有人见此便潜入水池抢先一步捞钱，结果被和尚们逮个正着。对此当如何处理？表象上看似乎涉嫌构成犯罪，说盗窃罪和侵占罪的都有。“但从民法的意义上来分析，游客的这些钱当然是扔给菩萨的，游客由此而放弃了所有权。……从唯物主义的角度而言菩萨不要钱，佛像不要钱。……此时遗落在公共地带的钱币就属于无人占有的物品。”[13]既然是无人占有的财物，那么自然和尚们能拿，其他人也能拿，既不构成盗窃，也不属于侵占。诸如此类的案件自始就不存在公民的财产损失，又没有损害国家、集体的利益，既没有超出民法的调整范围，也没有进一步进行刑法评价的必要，自然也就不能称之为刑民交叉案件。至于不同法律事实分别牵涉刑事和民事法律关系的案件，我国的司法解释已明确指出应当分开审理，即最高人民法院1998年颁布的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”因此即便存在一些牵连也不难处理。因此刑民交叉的难点在于同一法律事实同时侵犯刑、民法律关系时的法理分析逻辑，对此本文认为应当按照先民后刑的顺序进行法理判断，因为刑法是最后一道防线，假如通过刑法的前置法能够部分解决或者有效处理的，则均应在进行刑法评价时予以充分地考虑，减少乃至放弃刑法的适用。如成立侵占罪的前提条件是“合法持有他人财物”，如果不存在合法持有事由则应当认定为盗窃罪，此时行为人持有的财产归谁所有和是否合法是决定案件性质的关键，而这些问题的结论只能通过民事法律得出。例如刑法理论中认为，如果是将财物遗忘在特定场所，即使物主丧失了对财物的控制，但当特定场所中的他人具有对财物的控制义务之时，不能将之视为遗忘物，行为人据为己有的行为仍然应以盗窃罪论处，这一理论又称为“二重控制说”。例如，物主拜访主人而将财物遗忘于其家中，主人将之据为己有是侵占行为，其他访客将之据为己有则属盗窃行为，这一理论是以行为人对于房屋的所有权为基础的，那么房屋的“主人”该如何理解，是房产证上登记的所有权人还是事实上的所有权人，是否包括经房屋所有权人允许而合法居住在房屋内的其他人？又如，物主将财物遗忘在机场大厅，此时具有控制义务的“他人”有哪些？机场的普通工作人员例如清洁工是否具有对该财物的控制义务（参考梁丽案）？这些问题都是值得探讨的，也是只有以民事法律为基础进行分析研究方能得出结论的。总而言之，刑民交叉案件的法理分析逻辑不同于诉讼程序，这一点应当得到司法机关的充分重视，不能一味的简单适用“先刑后民”原则来处理刑民交叉案件。（三）盗卖房屋案分析路径根据前文关于刑民交叉案件的分析，当我们仔细研究龚某盗卖房屋一案的法律事实时，会发现该案的确存在着民、刑两个并列的法律关系，有学者总结为：其一是，龚某盗窃其父各种房产证明，进而与王某签订房屋买卖合同，这是一个具有表见代理性质的民事法律关系。其二是，龚某以非法占有为目的，通过秘密窃取的手段获取其父房屋的证明文件，然后又通过盗卖的方式占有其父亲的房屋。[14]龚某案是否为以上两个具体法律关系暂且不论，但根据前文结论，对于这种同一法律事实涉嫌同时侵犯刑、民法律关系的刑名交叉案件，我们在法理分析上应当按照先民后刑的顺序进行逻辑推演，即首先对该案进行民事法律关系的分析，如果行为人的行为超出了民法的调整范围，客观上造成了较为严重的法律后果，那么就需要深入研究其中的刑事法律关系，进一步思考其行为是否触犯我国刑法需要判处刑罚。当然，由于我国在诉讼程序上仍然是采取“先刑后民”的基本处理原则，即优先进行刑事审判，则民事案件的审理不可避免地会受到刑事判决的影响，这既是刑民交叉案件的特点，也是案件处理的困难之所在。（四）盗卖房屋案的民事法律关系分析1、是否符合不动产善意取得《物权法》第106条第1款：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（1）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（2）以合理的价格转让；（3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。可见我国《物权法》对于不动产善意取得制度是有明确规定的，尤其是其中要求不动产以“按照法律规定……已经登记”作为构成要件，其目的在于维护不动产登记的公信力和交易安全，保护善意第三人，这一规定不仅存在司法实践基础，而且符合物权公示公信原则，具有法理依据。如果龚某案按照善意取得制度进行处理，则龚父已经确定地失去房屋的所有权而无法追回，受让人王某则确定地取得了房屋所有权，那么，龚某案是否能按善意取得制度进行处理呢？根据《物权法》可知，不动产善意取得的构成要件需要具备以下条件：1）出让方为无处分权人；2）受让人受让时是善意的，即有理由相信对方具有处分权；3）受让人支付了合理对价，有偿受让；4）按照法律规定已经登记。龚某盗卖房屋一案中，龚某与丁某并无处分权却持有真实的产权证明文件，受让人王某完全有理由相信其具有处分权，并且还支付了合理的房款，按照约定完成了产权过户登记，这是完全符合我国《物权法》关于不动产善意取得的相关规定的，当然在龚某案中，这种见解的正确性我们还可以从表见代理制度的角度予以分析。2、善意取得与表见代理从表见代理的角度予以分析的思路适用的是我国《合同法》第49条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”龚某一案中，丁某虽然没有代理权，但他手持真实的证件和经公证的委托书与王某交易，王某有理由相信丁某为具有代理权的合法代理人，因此本案是符合表见代理的相关特征的，丁某出售房屋的代理行为应当视为有效。那么善意取得与表见代理是什么关系，二者之间有何区别呢？善意取得制度是规定在我国《物权法》中的一项基本制度，其实现基础是物权行为的有效性，适用条件是第三人善意，即有理由相信处分人享有处分权，理论基础是物权公示公信原则。只要善意第三人尽到了必要的审查义务，那么在物权转移后便可永久取得该物权，作为物权变更原因的合同是否生效不再重要。而表见代理制度则规定在我国的《合同法》内，其实现基础是第三人与代理人所签订的合同的有效性，其生效条件是第三人善意，即有理由相信代理人拥有代理权。表面上看，两者的成立具有以下两个共同点，一是第三人善意，二是处分人（或代理人）表面上足以使人相信其具有处分权（或代理权），只不过善意取得制度相较表见代理制度显然更进一步，即要求财产发生转移（动产已经交付、不动产已经登记）。但这种区别实际上反映了我国物权与债权的区别：在民法中，物权是绝对权而债权是相对权，在符合善意取得的情形下，受让人毫无疑问地取得财产的所有权，任何人与任何理由均无法改变这一既成事实，原财产所有权人也无法再恢复其财产所有权。但在仅符合表见代理而不符合善意取得的情形下，合同相对方之间仅仅产生了一个债权债务关系，此时房屋的所有权人并未发生变更，尽管根据《合同法》的规定代理行为有效，被代理人应当根据合同约定承担民事责任，但第三人并不必然能够取得房屋所有权，例如一房二卖中，被代理人已无法履行合同，此时只能追究其合同不履行的违约责任。可见，在对于善意第三人的保护力度上，善意取得制度要强于表见代理制度，其成立条件也更为苛刻。当然，不论是善意取得制度还是表见代理制度，它们都有一些适用的特定条件，在司法实践过程中，我们对于具体的案件情况，应当认真分析其中所存在的复杂的法律关系，以分清究竟应当适用什么样的规则。总之，二者都是为规范财产流转而设，立法要旨也是保护善意第三人的合法权利，保护交易安全，在我国民法领域都发挥着重要作用，可谓相互区别却又相辅相成。（五）盗卖房屋案的刑事法律关系评析龚某案从单纯民法角度来分析是一个表见代理与善意取得的案例，那么这一案件是否超出了民法的调整范围而应当进入刑法评价领域呢？通说认为，判断一个行为是否是犯罪行为的判断标准是：社会危害性，刑事违法性，行为有责性三大要件。盗卖房屋行为往往表现为通过伪造、骗取或者临时保管的房主证件进行房屋交易并欺骗登记机关完成登记的行为，不仅侵犯了房主的所有权和受让人的知情权，更是违反了我国的不动产登记制度，严重影响了国家登记机关的公信力，其社会危害性是不言而喻的，那么这种具有严重社会危害性的行为是否能够受我国现行刑法的约束呢？答案应当说是肯定的，只不过认为盗卖房屋行为构成犯罪的观点主要集中于合同诈骗罪和盗窃罪，下面一一进行分析。1、符合盗窃罪犯罪构成本文认为，龚某以非法占有房屋变卖款为目的，秘密地转移了其父的房产，导致其失去了对房屋产权的控制，其行为符合盗窃罪的犯罪构成。将龚某案认定为盗窃罪在刑法理论上可能存在如下质疑，即盗窃对象是房屋是否符合我国刑法关于盗窃罪对象的规定？通说一般将盗窃罪的对象界定为公私财物，但由于我国刑法并未明文区分动产与不动产，不动产能否成为盗窃罪的对象众说纷纭。（1）不动产能否移动与盗窃罪成立通说认为盗窃罪是一种转移他人财物并非法占有的犯罪形式，盗窃的对象理应是可以移动的财物，不动产自然也就无法涵盖在盗窃罪的对象之中。将能否移动作为区分盗窃罪对象的标准显然是站不住脚的，所谓的“转移并占有”的行为在不动产盗窃中是完全存在的，如本文中龚某获得其父的房产证明后出卖房屋，进行了事实上的占有、处分，从而使其父在法律上甚至可能是事实上均失去了对该房产的占有，可见盗窃罪的成立并不必然需要盗窃对象的事实上移动，这一点可以从无体物能够被盗窃的观念中得到佐证。更为有趣的是，随着社会的发展进步，不动产整体移动在技术上已经成为可能，因此认为以不动产的不可移动性否定其成为侵财罪对象的观点也在某种程度上丧失了合理性。“举例如下：1、2003年2月25日，孟州近百名施工人员喊着号子操纵滚动装置移动一栋5层高的居民楼，正在“行走”的楼内居民生活如常。2、2003年11月21日上午7时30分，随着现场总指挥张天宇轻轻一按千斤顶的推进开关，楼高8层、总建筑面积2400平方米的泉州食品大楼，缓缓地向后移动。7个多小时后的下午2时44分，大楼向后整体平移10米成功完成。此举创造了福建省整体平移的最高度……”[15]可见，随着社会的不断进步和生活的丰富多变，理论观念理应随之不断更新，不动产不能成为盗窃对象的根源，其一是认为盗窃罪保护的是所有权而土地归国家所有个人不享有所有权；其二是2007年的新《物权法》颁布之前对于不动产不能适用善意取得制度，但而今盗窃罪保护合法占有的观点已成通说，新《物权法》更是明文规定了不动产善意取得制度，尽管存在着诸多争议，但不动产盗窃不再只是理论上的可能性，而是已经成为司法实践中所面临的真实案件，认可对不动产的盗窃既是现实所需，也是盗窃罪的应有之意。（2）不动产转移登记与盗窃罪成立否认不动产盗窃的另一个理由是我国的不动产登记制度在一定程度上保证了房屋产权人的财产恢复权利。如果龚某只实施了骗领证件过户房屋为己有的行为，刑法有没有必要介入？有学者认为答案是否定的，因为龚父“完全可以恢复对房屋的所有权，没必要作为犯罪处理。” [16]然而需要注意的是，司法救济不是犯罪构成的必备要件，财产犯罪中，犯罪后赃物被追回既不影响犯罪的完成形态，也不影响犯罪的成立，财物返还充其量只能当做犯罪既遂之后的一个酌定量刑情节来考量。因此，不动产的变更登记制度与不动产能否成为盗窃罪的犯罪对象没有关系。从民法上来讲，不管是转移还是变更不动产所有权，都需要到相关行政机关进行登记，才能取得法律上的认可。但是，在刑法规范体系中，不仅仅保护权利人的所有权，更为重要的是保护权利人的所有权的实现；比如在侵犯财产罪以及其他具有侵犯财产内容的犯罪中，即便是针对动产的犯罪行为，只要行为人是通过非法手段取得他人财物的就不可能“合法地”获取财产的所有权，并且，同样以登记为转移的车辆也并未被排除在盗窃罪等侵犯财产罪之外。因此在认定盗窃不动产是否构成盗窃罪的过程中，不动产是否经过登记和变更没有实质上的意义，关键是看行为人是否通过非法手段获取不动产。故而，从本质意义上讲，不动产是否能够成为盗窃罪的犯罪对象与不动产是否变更登记之间没有实质上的联系。尤其是在目前我国的司法实践中，不动产登记存在不少缺陷，如夫妻共有房产只登记夫妻一方姓名、将非权利人错登为权利人等等房屋实际产权人与登记人不一致的情况，此时，如果非权利人利用不动产登记上存在的缺陷将不动产转让给善意第三人，完全可能导致真正权利人丧失对该不动产的所有权，这个时候非权利人的行为显然应以盗窃罪定性为宜。（3）盗窃房屋行为既遂标准由于不动产具有特殊性，因此不动产盗窃的既遂标准亦需明确，通说认为盗窃罪的既遂标准是失控加控制说。对于不动产盗窃来说，被害人的失控与行为人的控制具有极大的统一性，因此通常情况下应当以不动产转移登记作为盗窃罪既遂的标准。随之而来的另一个问题是，在不符合善意取得制度的情况下，是否还存在不动产盗窃？常见的情形如与买主恶意串通低价转卖房屋并完成房屋登记，本文认为，不动产盗窃不以符合不动产善意取得制度为必要。如前文所说，尽管原房屋产权人能够恢复其产权占有，然而盗窃行为已经完成，能否追回损失已是另一个问题。那么，未进行转移登记的情况下能否成立盗窃罪呢？常见情形如房主久居国外，回国后发现房屋被他人占用居住，此时由于难以认定行为人具有非法占有该房屋的意思，因而建议视情况认定为非法侵入住宅罪或者认定为盗窃罪中的使用盗窃行为，但如果有证据证明行为人正在进行仿制、盗窃房产证件等行为或有其他证据能够充分证明其非法占有该房屋的意图，则同样属于不动产盗窃，可以认定为盗窃罪的未遂；又如，符合表见代理的情况下，但行为人已经谋划秘密处分所有权人的财产，造成了所有权人的财产损失威胁，但由于暂未进行转移登记，产权人仍然享有对房屋的控制权，因此成立盗窃罪的未遂。总之，由于动产是通过占有来推定所有，而不动产是通过登记来推定所有，因此在动产盗窃中往往以行为人是否实际转移占有作为犯罪既、未遂的判断标准，同样，在不动产盗窃中，不动产是否进行了变更登记也仅仅作为犯罪既、未遂的一个判断标准，而不是成立盗窃罪的标准。2、合同诈骗罪不能成立合同诈骗罪与诈骗罪实际上是特别法与普通法的关系，属于诈骗行为的一种。根据我国刑法，该罪通常表现为行为人根本不具备履行合同的能力，欺骗对方与之签订合同并依合同义务自愿交付财物，从而骗取对方财物的行为。主张龚某案构成合同诈骗罪的观点认为，一般的动产货物交付即完成交易，不需要登记，不会出现交付后因权利瑕疵而被追回的情形，而房屋交易则具有其特殊性，“卖方履行房屋买卖合同义务，除了形式上交付并转移登记，还需实际上具有合法的处分权。实际上不具备房屋处分权的人，通过伪造证件或骗取真实证件等方式表面合法地将房屋过户于他人，也是合同诈骗的表现之一。”[17]这种观点的问题在于其适用标准不一，既然动产以交付、占有实际转移为合同履行完毕，收取钱款后交付货物的行为不认定为合同诈骗罪，而不动产以转移登记为合同履行完毕，则二者本质上同样属于收取钱款后履行合同完毕的行为，自然都不应认定为合同诈骗罪。此处还引发了一个值得讨论的问题，即：表见代理与合同诈骗罪能否并存？有观点认为，同一案件不能同时成立表见代理与合同诈骗罪，同一个第三人，不可能既是合法有效合同的当事人，又是合同诈骗行为的被害人。如果构成表见代理，则第三人是进行了合法有效的交易，不利后果就由被代理人承担，这时民法已经进行了处理，刑法无需再介入；而如果构成合同诈骗罪，代理人所实施的合同行为就属于犯罪行为，根据合同法的规定因违反法律法规而无效，这就意味着合同不能成立，与表见代理所产生的法律后果是矛盾的。[18]另有观点则认为，表见代理的法律后果是民法领域认定的，在刑法上只是被告人骗术高级程度的差别，但二者‘冒充他人签订合同’的诈骗本质并无区别，都应认定为合同诈骗罪。同时表示，成立合同诈骗罪并不必然会导致合同无效，因为根据合同法的规定，欺诈合同是可撤销的，因此，“合同效力的认定与房屋产权的归属应回到民法范畴。”[19]对此本文认为，基于民法评价优先的法理分析逻辑原则，民事强行法所产生的法律效果在一定程度上影响着刑事法的认定，在合同合法有效的前提下就不存在成立合同诈骗罪的问题。首先，无论是盗窃罪还是合同诈骗罪，行为人的目的都是非法占有他人的财产，客观上都是侵犯了他人的财产权益，盗窃罪也有可能通过欺骗手段实施，因而欺骗手段并非是区分盗窃罪与合同诈骗罪的关键；其次，二者的区分关键应当是被害人是否因为被骗而处分财产并导致财产损失，在符合表见代理的情况下，行为人在订立合同的过程中尽管也存在隐瞒部分事实的欺骗行为，但合同的相对方有足够的理由相信合同能够依法履行，而事实也的确如此，那么合同相对方没有也不会认为自己因为被骗而遭受到了财产损失，刑法在此种情形下所保护的也并非合同相对人的财产。因此，民法上的责任归属在刑法上绝不仅仅是“骗术高级程度的差别”，而可能成为区分此罪与彼罪甚至罪与非罪的关键。总而言之，龚某、丁某二人尽管无权处分涉案房屋，但在与王某的交易中并无骗取对方财物的意思，不仅出售房屋的意图是真实的，而且按照合同履行了相关手续，完成了房屋的过户登记，其二人出售房屋的行为更加符合盗窃财产后的销赃行为。3、诈骗罪与盗窃罪的区别我国刑法中所规定的盗窃罪与诈骗罪两罪在法定刑上几乎没有区别，但实质上处罚严厉程度有所区别，“一是多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃是单独入罪的条件，没有数额较大的要求，成立诈骗罪必须达到数额较大；二是二者数额标准不同，根据司法解释，盗窃罪数额较大的标准是1000元至3000元以上，而诈骗罪是3000至10000元，相应的，盗窃罪中数额巨大，数额特别巨大的标准也比诈骗罪要低得多。”[20]可见我国对盗窃罪的处罚在司法实践中实际上比诈骗罪要更严厉，故而二者的区分十分必要。通说认为，诈骗罪与盗窃罪的区别在于被害人是否基于被骗产生错误认识而处分财产，关键是处分行为的有无，但这里暗置了一个前提也就是被害人是明确的，换言之，应当首先明确的是行为人意图非法占有的是“谁的”财产，而又是“谁的”财产被处分了或者是失去控制了。那么被害人又是如何认定的呢，被害人是指在刑事案件中合法权益遭受犯罪行为侵害的人，本文中所讨论的主要是财产权利被害人，在龚某一案中，被害人的认定显然成为了案件定性的一个关键，根据表见代理制度的规定，龚父在不知情的情况下丧失了房屋所有权（至少是失去了控制），无疑是该案的受害人，而龚某虽然也通过隐瞒真相的方式与王某签订了房屋买卖合同，但龚某进行房屋交易的意图是真实的，并最终按照合同进行了房屋过户，其隐瞒真相的行为并不会导致王某的财产损失，因此王某并非该案的实质受害人。有学者认为，“被害人不一定就是损失的实际承担人”，“只要遭受犯罪直接侵害就应纳入被害人范畴……不论侵害程度如何”，最常见的就是三角诈骗。但即便如此，王某也难以被定义为被害人，理由在于：首先，王某没有也不会遭受任何财产损失，因此并未遭到犯罪的直接侵害，；其次，王某的权益在民法中可以得到充分的保障，不需要刑法的介入；再次，在三角诈骗中，其成立不仅要求受骗人是财产处分人，而且要求财产处分人处于可以处分被害人财产的地位，本案中龚某等人显然不属于能够处分龚父财产的第三人；最后，从犯罪侦查的角度来看，报案人以及受害人都是失去房屋所有权的龚父而非王某，因此该案中遭受实际财产损失的是龚父，财产被非法处分的也是龚父，由于龚父对财产损失并不存在任何处分行为，因此龚某等人的行为应当认定为盗窃罪。本文认为，龚某一案中，龚某的行为属于秘密转移房屋所有权人的房屋，并致其彻底失去房屋控制的“盗卖”行为，意即盗窃并出卖的行为，出卖房屋的行为是其盗窃房屋获取利益的一个手段。类似情形如：甲家中拥有大量古董，乙进入甲家进行古董以及相关鉴定证书的拍摄后对丙谎称财产为其所有，丙基于善意与甲签订了买卖合同，乙遂潜入甲家中将古董盗出交付给丙，该案中的乙在与丙进行交易的过程中同样存在虚构事实、隐瞒真相的行为，但这一欺骗行为并未影响双方的交易活动，从乙的角度来说其主观目的是非法占有甲的财产并出卖，在与丙的交易中则持有真实的交易意图，而从丙的角度来说进行的是一场正常交易，合法权益并未得到侵害（赃物的后续处理所造成的损失则是另一个问题），无需通过刑法的介入来保障，因此乙的行为显然更符合盗窃罪的犯罪构成。又如，甲在乙出差期间潜入其住宅盗得户口簿、房权证等相关证件，并设法办理了过户登记，随后再将房屋转卖并完成过户，这种行为如何定性？该案与龚某一案的区别仅在于行为人多实施了一步，即先将房屋过户至自己名下再进行转卖，两案的行为性质与行为后果并无实质差别，均应认定为盗窃罪。司法实务中这些情况的出现常常是因为盗窃所针对的财产具有特定性并可能存在销赃困难，而行为人又急需现金，为此行为人的销赃行为不得不提前或者与盗窃行为同步，以便在第一时间获得销赃款，这种情况下行为人主观上具有秘密转移他人财产的故意，客观上实施了秘密转移他人财产的行为，应当以盗窃罪来定罪处罚。更进一步地说，诈骗罪或者合同诈骗罪是不存在真实的交易意图的，一旦交易是真实可能的，行为人签订和履行合同时所表现的交易意图是明显的，就不宜以合同诈骗罪论处，因此，在表见代理和善意取得的情况下行为人的行为不构成合同诈骗罪，在符合盗窃罪的犯罪构成时应当以盗窃罪定罪处罚。（六）案例处理分析1、盗赃物的后续处理从前文分析可知，盗卖房屋行为实际上属于刑民交叉案件中的纵向重合关系，是同一法律事实同时违反了民法与刑法而造成法规竞合，将本案认定为盗窃罪不仅是完全符合我国法律规定的，同时还在一定程度上将外部矛盾转化为了家庭内部矛盾（行为人与受害人存在父子关系），从而可以依据1997年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》将该案作为近亲属盗窃处理，即“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与社会上作案的有所区别。”如此既能够充分尊重和照顾受害人的意见，又体现了刑法的谦抑性原则。如果本案认定为盗窃罪，亦有学者对于本案的处理存在疑问：“作为赃物的房屋是否要发还原所有人龚父？民事部分该如何处置？依据又是如何？”[21]这个问题的核心是：盗赃物是否能够适用善意取得制度。我国《民法通则》、《物权法》对盗赃物能否适用善意取得制度均未明确规定，但整体来说立法态度经历了这样的一个发展进程：否定但适当考虑第三人利益（1965年的《关于没收和处理赃款脏物若干问题的暂行规定》）——否定（1992年《关于对诈骗后抵债的赃款能否判决追缴问题的电话答复》，已失效）——部分肯定（1995年票据法、1996年《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》、1998年《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》）——否定（1998年《刑事程序规定》）——回避（2007年《物权法》）。[22]可见我国实质上承认对于盗赃物可有条件地适用善意取得，但在实务中又存在着诸多的困惑和混乱。本文认为，法律不仅要打击犯罪，还应该注重维护交易安全，允许赃物有条件地适用善意取得制度是有必要的，从上述所示的我国立法发展也可以看出法律的整体肯定性倾向。当然人民法院应当谨慎处理，即便依照善意取得抑或表见代理的相关规定而肯定王某的合法占有，也可以酌情判令王某分担龚某的部分损失，此时龚父的房屋虽然已经无法追回，但其所遭受的一切损失可主张由龚某与丁某进行赔偿。2、相关主体民事权利的行使（略）三、我国不动产刑法保护困境显然，对于龚某盗卖房屋一案中的龚某二人的行为，本文的基本观点是成立盗窃罪，但该案最终却被人民法院认定为合同诈骗罪，可见对于盗卖房屋行为的认定存在着观点不一、标准模糊等诸多问题，凸显了我国在不动产刑法保护方面的缺陷，而其中的分歧主要集中在刑法规范中的侵犯财产罪各罪的犯罪对象，即是否包括不动产。（一）立法简单概括我国《刑法》目前关于不动产的保护规定在228条（非法转让、倒卖土地使用权罪）、342条（非法占用农用地罪）以及410条(非法批准征用、占用土地罪和非法低价出让国有土地使用权罪)等条文之中。这些规定均以保护国家公有财产为出发点，保护力度十分薄弱，而在侵犯财产犯罪中则规定犯罪对象为公私财物，未明文区分动产与不动产。通说认为侵财罪的对象不包括不动产，或者仅承认部分罪名包括不动产，而排除不动产的理由主要有土地属于国家、不动产不能善意取得、不动产无法被盗被抢等原因。即使2007年的《物权法》明文规定了不动产善意取得制度，保障了不动产的交易与流通，但刑事立法仍然简单概括而未进行调整。不动产能否成为侵财罪的对象在立法中并无明确体现，然而要实现对不动产的有效保护，关键就是要将之纳入侵财罪的对象之中，从保护公民私有财产的角度出发进行刑法规范。（二）司法偶有认定我国司法解释与司法实践对于不动产能否成为侵财罪对象的态度并不明确，既未完全否认，又不绝对认可，可谓是模糊不清。根据最高人民法院2000年颁布的《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定，即“偷砍他人房前屋后，自留地种植的零星树林，数额较大的，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃定罪处罚。”相对不动产即土地附着物是可以成为盗窃罪对象的，但我国的司法解释并未明确涉及房屋、土地等绝对不动产。司法实践中更是操作不一，极为混乱。如以下案例：被告人刘某谎称房屋产权归己所有，差人将江苏省某镇一化工厂的旧厂房拆除，将其中一幢90多平方米的办公楼拆除后出卖，将铁大梁作为废品出卖。被拆除的房屋后经估价为39000余元。对这一案件，检察机关起诉刘某犯诈骗罪、盗窃罪，法院审理认为其只构成盗窃罪。可见不动产盗窃曾经在司法实践中得到过认可，然而本文中具有相似情节的龚某盗卖房屋一案则被法院判定为合同诈骗罪，否定了盗窃罪的成立。又如，2009年年底，被告人高某谎称自己有偿还能力，骗取周某夫妻将房产无偿过户至其名下用于向银行申请抵押贷款，后高某将银行贷款挥霍一空，由于其逾期未还贷款，银行在支付对价后获得对被抵押房屋的优先受偿权，周某夫妻也因之丧失了对自有房屋的所有权。无锡市南长区人民法院经审理判定高某构成诈骗罪，该案法官认为：“根据我国物权法的规定，不动产的变动采用登记原则。使用欺诈手段使被害人认识错误而变更登记，从而使被害人丧失对不动产的占有权乃至所有权，因而不动产可以成为诈骗罪的犯罪对象。”[23]这一观点显然是明确认可不动产可以成为诈骗罪的对象。（三）学界众说纷纭我国刑法理论界普遍认为抢夺罪、挪用资金罪、聚众哄抢罪的对象限于动产，对于诈骗罪、侵占罪的对象可以是不动产也基本持认可态度，但对盗窃罪、抢劫罪的对象则有不同认识。有学者认为，在某些财产罪如诈骗罪、侵占罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪中，动产与不动产都可以成为犯罪对象。不动产能否成为盗窃罪、抢劫罪的对象关键在于如何评价以盗窃、抢劫的方式取得不动产的行为性质，并认为，科技的发展使抢劫、盗窃不动产成为可能。关于不动产能否成为盗窃罪、抢劫罪对象的争论早在上世纪90年代就展开了，有的学者认为，“犯罪分子能够通过暴力胁迫或秘密地实际占有不动产，不动产应能成为抢劫、盗窃的犯罪对象”，对此马上有观点针锋相对地指出，“不动产作为物来说，它具有不可转移和不可隐匿性，而且不动产所有权的转移，还必须采取特定的方式。……侵占不动产行为不可能对所有权的核心——处分权造成侵害。所以，不动产不会成为抢劫、盗窃的犯罪对象。”时至今日，关于不动产能否成为盗窃、抢劫等罪犯罪对象的讨论仍然十分激烈，并未达成共识。[24] 四、加强我国不动产刑法保护的理由（一）实践需要须知，不动产尤其是房屋与民众的生活可谓息息相关，不可分割，然而我国对于不动产的刑法保护却并不充分，在立法、司法等诸多层面均存在着不足，无法有效地保护公民在不动产上所享有的权利。目前我国对于不动产刑法保护的重点集中于对国有土地的保护而并未从侵财罪的角度予以规定，保护对象也仅仅针对土地而不包括房屋等其他不动产，然而实践中的诸多问题似乎难以被现行刑法所涵盖。如实践中出现的盗窃“土”的行为：某县因建设“引黄调蓄工程”征用了该县土地，并支付了征地补偿金等相关费用。被告郑某雇人使用挖掘机等设备趁夜间将该建设工程已取得使用权土地内的4万余立方米土挖走变卖。所取土方经鉴定部门估价合人民币17万余元。这一案件不可避免地引发了“土”能否成为盗窃对象的讨论，虽然刑法和司法解释对此都没有作出明确规定，但“土”可以卖钱在当前社会经济条件下是完全可能的事实，可见随着实践的发展，理论也必将随之进步。实践中已经出现了不少严重侵犯不动产之上权利的行为，主要有:在他人的土地上强行建筑施工；强占他人的房屋、土地；强行干扰他人行使其基于不动产的各项权能；骗取他人的不动产产权证书；骗住宾馆或旅店而不付费；盗取、抢劫、毁灭他人的不动产产权证书或使诱其变更产权登记；骗取他人同意将房屋做抵押贷款后挥霍不还致其丧失所有权，故意毁灭、损坏他人的房屋、土地、建筑等等。以上诸多侵犯不动产所有权的行为由于立法的模糊不清和司法的标准不一而陷入认定混乱，许多案件止步于民事争议，更多案件连民事争议都迟迟无法解决，导致行为人无所忌惮，受害者维权无门，国家公信力极大受损。据新闻报道，从2008年以来，仅仅广州市国土房管局就发现骗取房地产登记的违法案件累计150宗，涉案金额高达上亿元，差不多每5天就会发生一起骗取房地产登记的违法案件[25]，可见，针对不动产的犯罪日益猖獗，增强我国对于不动产的刑法保护迫在眉睫。（二）法理依据1、民法与刑法中“物”之概念应当衔接刑法具有补充性，是以其他法律为前提，弥补其他部门法在权利保障等方面的不足。我国刑法中明确规定了侵财罪的对象为公私财物，却没有载明“物”的概念和范围，直到2007年施行的《物权法》作为规范财产关系的民事基本法，才在第二条中明确规定：“本法所称物，包括不动产和动产。”对于刑法中未见明文规定的概念，民事法律中的相关概念不啻具有指导意义，既然刑法明确了公民的财物为保护对象，而不动产与动产均为民法上的“物”，侵犯不动产行为的社会危害性与侵犯动产行为也无本质区别，在民事调整手段不足时均需要动用刑法，那么民法与刑法领域中的“物”之概念的内涵与外延理应是共通的。我国过去对于不动产刑法保护的否定系因体系不完整、理论不成熟所致，在当前社会背景下，不动产所有权作为公民一项基本财产权利并无争议，不动产与动产的区分虽然具有重要意义，但不应当作为区分罪与非罪的标准，刑法与民法在“物”的概念上理当相融相通，有效衔接，从而有效地保障公民的财产权益。2、侵犯不动产的行为符合侵财犯罪本质特征如前所述，在侵犯不动产行为上能否成立犯罪的问题上争议较大的主要是盗窃罪、抢劫罪等罪。如不动产盗窃行为否定说认为，“盗窃，一般是采取不被财物所有者或占有人发觉的方式取得其财物，因此盗窃的对象应该是可以由他人移动完成事实占有或实现事实控制的财物……”“房屋、土地这样的不动产客观上无法被他人移动完成事实占有，即使一时被他人秘密占有，或他人通过伪造证件等方式占有房屋，产权人也可以随时发现并通过民事、行政手段予以恢复。”[26]由于“能否移动或移动是否损坏价值”是区分动产与不动产的标准，因此以“不能移动”作为否定不动产盗窃的理由尚有其合理之处，但以“不动产容易恢复”的观点作为补充理由就显得有些“不讲理”了，动产显然也存在容易恢复的动产与难以恢复的动产之别，例如种类物与特定物就存在此种差别，而“通过民事、行政手段予以恢复”显然是其他法律对于公民财产的一种基本保障，将之作为区分动产盗窃与不动产盗窃的理由缺乏基本的说服力。无论是动产抑或不动产，盗窃行为都不可能取得合法所有权，即便权利人之后恢复了权利，但行为人的犯罪行为已经完成，性质认定上并无影响。所以，从不动产所有权不转移或者权利人可以通过法律手段恢复权利这些情况里不能得出窃占不动产与窃取动产有本质区别的结论那么，“不能移动”又是否能够将不动产排除在盗窃、抢劫行为之外呢？[27]动产与不动产在财物控制上的区别是地理位置是否发生位移，但发生位移并不是成立盗窃罪的必要条件。例如，甲在聚会中将手机随手放在沙发上，乙起了非法占用之意，趁甲离开时找机会用自己的衣服将手机遮盖住，聚会散场时，甲四处遍寻手机不见便作罢离开。该情况中，手机的所有权人甲在其手机位置没有发生移动的时候就已经失去了对手机的控制，可见盗窃罪的构成不以财产发生位移为必要条件。同理，行为人窃占不动产后，虽然原物并没有移动，但原物主的合法财产权利已经受到严重侵犯，这种秘密占有他人不动产的行为与一般盗窃动产的犯罪并无本质上的区别。因此，本文认为，以非法占有他人不动产为目的，通过使用伪造、盗窃、骗取的产权证书进行变更登记等方式排除他人支配，由于不被被害人所察觉知晓而完全具备秘密性，其行为完全符合盗窃罪的构成要件。至于抢劫罪，我国刑法中的抢劫犯罪并不要求以“夺取”财物或“转移”财物的所有权为成立的必要条件，它所强调和注重的是行为人对他人的财物进行了非法占有这一事实。行为人只要实施了以暴力、胁迫等手段占有他人财物的行为，无论该财物是否或能否为行为人所“夺取”、“拿走”，也不论行为人能否实际取得该项财物的所有权，都成立抢劫犯罪，更毋庸说实践中可能出现的强迫他人进行产权变更登记或者被诱骗而将产权证书交予行为人供其抵押贷款等情形。相较之下，不动产能否成为抢夺罪的对象的确是一个难以回答的问题，该罪在客观方面通常表现为乘人不备，出其不意，公然对财物行使有形力，使他人不及抗拒而取得数额较大的财物的行为，不动产由于其“不能移动”的特点，客观上来说不存在被突然夺取的可能性，但这是由抢夺罪的特性所决定的，例如具有经济价值的无体物就不可能被抢夺，但这并不妨碍其成为盗窃罪、诈骗罪等其他侵财罪的对象，因此抢夺罪作为侵财罪中的个罪具有其特殊性，由于其手段的客观上不能而不得不将不动产排除在保护对象之外，但这并不影响不动产成为其他侵财罪的对象。总而言之，在手段可能的情况下，侵犯不动产行为与侵犯动产行为在社会危害性上并无本质区别，行为模式上也完全符合刑法的相关规定，动用刑法手段进行调整无可厚非。（三）国外经验从国外立法来看，部分国家对于不动产和动产做出了明确的区分和专门性的说明。整体而言，大陆法系国家普遍认为不动产可以成为诈欺罪、恐吓罪、侵占罪的对象，但在盗窃罪、强盗罪上则存在分歧。通常认为，地上的沙土、树上的果实等物已被动产化，可以成为盗窃罪、强盗罪的对象。但是，纯粹以不动产为侵害对象的行为能否构成盗窃罪、强盗罪则观点不一。传统观点是盗罪(包括盗窃罪、强盗罪)的客体以可移动的物体为限，许多国家的现行刑法也持这种观点，如瑞士、德国、西班牙、奥地利等国。在瑞士刑法典的窃盗罪、轻微窃盗罪、侵占罪、侵占自己取得或发现之物罪、物之夺取罪等条文中，都明文规定犯罪对象只能是动产，而在侵占或夺取质物与留置物罪中，其规定的犯罪对象既有动产，也有不动产；[28]德国刑法典中，盗窃罪只能“盗窃他人动产”，侵占罪则既可以“侵占他人动产”，也可以“侵占他人之不动产”。[29]当然也有部分国家认可不动产盗窃，如日本、意大利等国。日本刑法早在1960年就专门设立了“侵夺不动产罪”与“毁坏器物罪”两个罪名，明确将不动产作为刑法的保护客体，其中“侵夺不动产罪”规定在盗窃罪之后作为第二款，[30]这在事实上承认了盗窃罪的犯罪对象可以是不动产，只不过是采取增设新罪的方式予以明确。俄罗斯刑法典在“侵犯所有权的犯罪”一章中规定偷窃罪为“秘密侵占他人财产的”行为，虽然其中对该罪侵占的财产是否包括不动产未予说明，但是，俄罗斯联邦总检察院编写的《俄罗斯联邦刑法典释义》中却明确表示：“侵占的标的物可以是动产和不动产。”[31]此外，我国台湾地区的刑法也规定“窃占不动产的行为按窃取动产论处”。[32]总体而言，尽管世界各国对不动产的刑法保护规定不一，但明显比我国的刑法规定更为明确清晰，主要表现在明确区分动产与不动产，并在刑法条文中对不动产进行了规定或说明，这种规定不仅是明确的，同时也是专门的、全面的，与我国现行刑法形成鲜明的对比，凸显了我国刑法在不动产保护方面的不足，值得我国刑法立法上加以借鉴吸纳。（四）统一观念随着我国经济的发展和社会的进步，经济、财产领域的犯罪也越发多样化、复杂化，犯罪的手段自然也发生了变化，实践中产生的许多未曾面临的新问题显然不能拘泥于旧有的思维方式。既然存在秘密转移不动产所有权的可能，如侵入系统篡改不动产的产权登记信息等，那么不动产成为侵财罪的犯罪对象也是理所应当的。在法律理念和司法革新的道路上走在前列的往往是法律学者，然而在对于不动产的保护方面，民众并无丝毫落后观念，任何一个房屋所有权人都坚定不移地相信自己的合法财产不应受到不法侵犯，而倘使动产被骗、被盗的行为将会受到刑罚处罚，而相比之下价值更大的不动产如房屋、土地等被骗、被盗的行为却无法进入刑事评判或者标准不一，不仅民众难以理解，司法机关也无法自圆其说。对动产与不动产进行区分是民法中使用的分类方式，目的是科学揭示物的内涵，从实质上把物与物区分开来，但刑法对于公民财产的保护应当是同民法协调一致的，只要不动产与动产同样地存在被骗、被盗甚至被抢的可能，不动产可以成为侵财罪对象的观念就应当得到统一的认可。（五）法制进步面对我国不动产登记混乱、保护缺失等诸多问题，国家立法机关并非毫无作为，2015年《不动产登记暂行条例》(后称《条例》)的正式公布，标志着不动产统一登记工作进入正式落实阶段。在完善和发展中国特色社会主义法律体系的道路上，《条例》的颁布施行是一个信号，它充分体现了我国对于公民不动产产权的重视，既然公民在不动产上所享有的权利是同样神圣和不可侵犯的，甚至还具有更大的特殊性和复杂性，那么对于侵犯公民不动产权利的犯罪行为就更应当高度警惕和有力打击，加强不动产的刑法保护迫在眉睫。五、加强我国不动产刑法保护的建议我国刑法在不动产保护力度上的不足显而易见，然而现时是否存在加强不动产刑法保护的基础以及应当如何加强不动产刑法保护等问题仍需明晰。（一）不动产刍议尽管对于不动产进行刑法保护是大势所趋，但怎样进行保护、保护力度如何等内容的确定均应基于我国的法治现状和基本国情，不能简单照搬国外的立法规定，为此我们首先应当对我国的不动产制度有所了解。1、概念动产与不动产是以能否移动或者移动是否会损坏其价值作为划分标准的。动产是移动不会损害其价值的物，不动产则是不能移动或者移动损害其价值的物。我国目前关于不动产的立法定义主要有最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第186条的规定，“土地、附着于土地的建筑物及其它定着物、建筑物的固定附属设备为不动产”；以及《中华人民共和国担保法》第92条的规定：“本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。”因而在我国现行法律中，不动产是指土地、房屋和林木等地上定着物，而动产则是指不动产以外的物。2、性质不动产是物的分类，而我国针对公私财物的保护集中于侵犯财产罪一章，因此本文所讨论的不动产的刑法保护也主要是针对侵犯财产罪这一类罪。那么首先应当明确的问题自然是不动产的性质问题，即不动产是否为财产或者财物，能否成为侵财罪的对象。通说认为侵财罪的客体是公私财产所有权，也有学者认为侵财罪的客体主要是财产所有权，其次还包括需要采取法定程序恢复应有状态的占有。[33]侵犯财产罪类罪的犯罪对象是财物，当然，这里所说的侵财罪犯罪对象范围是就该类犯罪整体而言的，在具体的个罪中，由于某罪的特点或者某物的特性有所差别，甚至于由于法律条文的规定不同，有些财物不能够成为某些特定侵财罪的对象，如技术秘密不能成为盗窃罪的对象，枪支、弹药、爆炸物不能成为抢劫罪、抢夺罪、盗窃罪的对象，不动产不能成为抢夺罪的对象，等等。但这种具体个罪上的区别不成之为否定不动产为侵财罪对象的理由。从刑事立法来看，刑法总则第91条和92条对财产作出了明确阐释，条文虽未明确规定涵盖不动产，也并未作出动产与不动产的划分，但第92条中所规定的房屋显然属于不动产[34]，而生产资料则一般包括土地、厂房、机器设备、工具、原料等等，该条文的用词完全涵盖了不动产的相关概念。不动产毫无疑问属于财产，而我国公民在不动产之上所享有的权利也应当是我国刑法所保护的客体，因此将不动产认定为我国侵犯财产犯罪的对象既是根据我国法律规定所得出的结论，同时也符合广大民众对财产概念的基本理解。3、区分在讨论不动产的刑法保护时，我们十分有必要对侵犯财产性利益与侵犯不动产权利的行为性质问题进行讨论。台湾学者褚剑鸿教授认为窃占他人土地耕种之收益，占据他人房屋居住等都属于财产罪的不法利益范围。大陆刑法学界也有类似主张，“与其他财物一样，住宅可以用来进行出租等收益活动，如果住宅被强占或者窃住（即使主人不知）主人都会丧失占有期间的住宅收益权，而住宅收益权正是一种财产性利益，”以期将之作为抢劫、盗窃不动产行为入罪的路径。这种观点看似有“曲线救国”之妙，实则是有否定了不动产的财物性质，将不动产本身排除在侵财罪对象之外的缺陷。首先，不动产的财物性质是不可否认的，2007年的《物权法》作为一部规范财产关系的民事法明确规定：“本法所称物，包括不动产和动产。”不动产不仅在立法和学理上应当属于侵财罪的对象，在实践中也存在被侵犯、侵夺的可能性，具体的保护理由在前文中已经释明，此处不再赘述。总之，将不动产进行出租的确能够带来收益，实务中也确实存在此种侵犯财产性利益的行为，诸如“使用盗窃”型的犯罪，但在直接针对动产的侵犯行为上并不存在刻意将之转化为财产性利益进行认定的情况，例如，行为人秘密窃取租赁公司供租赁使用的汽车构成盗窃罪，该案中盗窃的对象无疑是汽车而不是汽车出租的收益权，既然如此，为何对同样属于财物的不动产却要进行“收益权”的转化后方能进行认定呢？对于明确针对不动产的侵夺行为，其本身就属于属于典型的财产犯罪，没有必要转借“财产性利益”的概念来追究行为人的刑事责任。（二）保护路径的权衡毋庸置疑，对不动产予以刑法保护既是大势所趋，更是我国刑法应当具备的功能，但在我国目前却存在明显不足，亟需立法、司法作出相关调整。1、有权解释相对于纷繁复杂的社会实际，法律总是显得过于简单，在罪刑法定原则的之下对刑法条文进行合理适当的解读十分重要。如前文所述，从侵犯财产罪类罪的保护客体来看，将不动产作为公民的合法财产予以保护并不存在问题，但有意思的是，侵犯财产罪一章的12个具体罪名中，将犯罪对象规定为“资金”、“款物”、“机器设备”与“耕畜”的各有1个罪名，除此之外的9个罪名均将规定为“财物”而非“财产”。其中“资金”、“款物”、“耕畜”、“机器设备”等概念明显为动产概念，如果认为“财物”这一概念不包含不动产而将其余9个罪名也排除在保护不动产外，则侵犯财产罪的12个罪名完全没有保护不动产的功能，这样的刑法解释显然是不妥当的。因此建议对该章中的“财物”概念进行有权解释，明确将不动产涵盖于“财物”概念之中。尽管我国刑法条文未明确使用不动产概念，但现有的刑事立法和司法解释同样没有否定“财物”可以包含不动产，动产与不动产本就是“物”的基本分类，而且是民法中的分类方式，财物是指具有财产价值的物，应当是动产与不动产的一个上位概念，只有这样的解释才能保证侵犯财产罪的类罪概念与个罪概念具有统一性，才能保证处罚欺诈、侵夺不动产的行为有法可依，才能在现有法律框架内加强对不动产的保护。并且，由于现有的司法解释未明确说“财物”是动产，通过有权解释将“财物”明确规定为包含动产与不动产的解释空间是存在的。但是这种做法有其局限性。一来是难以包容刑法明文规定犯罪对象为“财物”的抢夺罪，另一方面“财物”概念是否包含不动产本就争议极大，即便是进行了有权解释也可能在适用上存在矛盾冲突，甚至难免会被认为突破了立法规范而饱受诟病。2、术语调整除了有权解释，在现行刑法的基础上对相关术语作出调整或者补充规定也是一种改进路径。由于“财物”一词能否涵盖不动产存在争议，那么一种改进思路是将9个含有“财物”概念的犯罪修改为“财产”概念，这种办法的优点是保持了侵犯财产罪类罪与具体个罪的同一性，并巧妙地回避了“财物”概念是否包含不动产的问题。而另一种改进思路是可以在刑法总则第五章的“其他规定”中增加“财物”概念的解释，以明确的表述将不动产含于其中。这一办法比较直接，且覆盖面宽，可以将 9个含有”财物”概念的犯罪都包容在内。这种思路虽然规避了有权解释可能存在的突破法律的弊端，但却与有权解释存在同样的缺陷，即过于笼统而忽略了侵财罪个罪之间的差异。3、立法新设相较以上两种方案，有学者主张的立法新设的观点倒不失为一种更可行的改进思路。立法新设的方案是指参照国外刑法的规定，直接取消“财物”的概念，在刑法条文中对“动产”与“不动产”分别予以规定：或是不改变现有的罪名数量，而通过“以秘密方式侵犯他人不动产的，以盗窃论处”等补充条款扩大原罪名的适用范围；或是在刑法中直接增设有关不动产的专门罪名，如窃占不动产罪、侵夺不动产罪等。同时，根据不同罪名的具体需要出现“房屋”、“土地”、“建筑”等不动产具体形式的概念。[35]这种办法最为明确，体现了我国刑法与国际接轨的时代特点，虽然修改、补充刑法的动作较大，但随着我国刑法修正案形式的适用步入正轨，通过修正案的方式进行如上修改并无明显困难，因此该方案应当是最为有效的一种不动产刑法保护改进路径。（三）不动产刑法保护的注意事项1、应充分重视侵害不动产的行为我国在不动产的刑法保护上存在的最主要问题便是重视度不够，这种对于不动产保护的忽视体现在立法、司法的各个方面，但无论立法如何设置，司法实践中的具体操作总是显得更为重要。如，某甲在老家有一间房屋荒废许久无人居住，其远房亲戚乙伪造文书谎称此屋已被甲赠与给他，将房屋转卖并办理了过户手续，将出卖款挥霍殆尽。又如，甲为恶一方，骚扰四邻，某日闯入邻居乙的家中，强迫乙交出其空房一套，并逼其在转让和收款手续上签字，次日便办理了房屋过户手续。再如，诱骗不识字的老人在房屋贷款协议上签字，获得抵押贷款后携款潜逃，致使老人陷入产权纠纷，面临丧失房屋所有权的威胁。以上案例中的行为在现实生活中正日益增多，严重地损坏了公民的财产权和正常社会生活，行为人的行为完全符合我国刑法关于盗窃罪和抢劫罪的相关规定，社会危害性极大，依法应当受到刑罚处罚，我国司法机关应当正确合理地理解与使用我国的刑法规范，及时进行司法介入，做到有效打击犯罪，切实保护公民的合法权益。2、应注重对原不动产所有权人的保护龚某盗卖房屋一案中，不动产所有权人先后为龚父与王某，两人可以说均无过错，却因为龚某的侵权行为而对簿公堂，甚至由于刑事审判与民事审判的冲突而导致案件久悬未决，尤其是作为原房屋所有权人的龚父，不仅失去了房屋所有权，更面临着不知何处追偿的困窘，这种情形不仅严重破坏了正常的社会经济秩序，损害了国家机关的公信力，更是伤害了普通公民的维权期待和法律信仰。在盗卖房屋等相关案件中，即便是承认相对人基于善意取得、表见代理等制度而获得房屋的所有权，但也要注意对相对人利益保护的限度问题，尤其是在原不动产所有权人无法从过错方获得追偿而损失巨大的情况下，对原不动产所有权人的保护和安抚显得尤为重要，人民法院在必要情况下可以借鉴侵权法的相关原则如“公平责任”原则，基于公平处理的出发点，判决获得产权的相对人给予一定数额的补偿。此外，根据我国《物权法》的规定，相关部门也应对龚父的损失承担一部分责任，此部分责任龚父可以提起相关的行政诉讼予以解决。这是因为在通讯技术高速发展的今天，相对人更容易避免无权代理的发生。市场交易中，伪造证件、委托书的行为随处可办，这对于相对人来说的确是防不胜防，但无权代理中的本人则更为被动，除有过错外，往往投入巨大的人、财、物力也难以有效防范此类情况的发生。如果过分强调对相对人利益的保护，可能致使相对人怠于审查，从而导致更多的无权代理、表见代理发生，这不仅损害了本人的利益，也增加了相对人的麻烦，而大量盗窃、诈骗、欺诈行为得手、诉讼案件突增、资源大量浪费等乱象丛生最终将导致经济秩序的混乱。因此应当严格限定表见代理以适当保护原产权人的利益，合理划分交易风险。六、侵犯不动产行为具体问题研讨（一）非法居住他人房屋的行为合法居住他人房屋应当是得到房屋所有权人同意的租借行为，而非法居住他人房屋的行为则并未得到房屋所有权人的同意，具体而言又有秘密居住和强行居住两种行为方式。秘密居住是指在不为房屋所有权人所知晓情况下居住其房屋的行为，而强行居住则是公然地霸占房屋所有权人的房屋进行居住的行为。此类行为是否违反了我国刑法的规定，应当如何处理呢？秘密居住他人房屋的行为并不少见。如《新闻晨报》曾经报道过一个未成年男孩，赌博输钱后怕被其父打骂，索性离家出走。之后他在一处别墅内偷吃偷住长达一个月，虽然被核定的金额不大，但仍被认定为盗窃罪，被判拘役4个月，缓刑6个月，并处罚金500元。这种案件中的行为人多为无家可归的流浪人员或躲避追踪的逃犯等，通常是出于节省开支的目的，居住行为具有隐秘性和暂时性，主观上没有非法占有他人房屋的主观意图，客观上也并未实施窃取他人房屋的行为，不属于不动产盗窃。但从法理上讲，这一行为明显侵犯了房屋所有权人的财产性权益，从民法角度来说应当承担给付房屋租金及相关费用的民事责任，从刑法的角度来说涉嫌使用盗窃，盗窃对象为房屋衍生的财产性利益即房租（往往还包括水电甚至粮油费用等），情节严重时应按盗窃罪来定罪处罚。强行居住他人房屋的行为相较秘密居住行为显然更为恶劣。其又分为两种情形：其一是由合法居住变为非法居住，即行为人的居住行为本来是合法的，但在失去合法居住事由（如房屋租借合同到期）之后仍然拒不离开。这种行为通常是由于租借关系不清而引发的民事纠纷，所有人可以向人民法院起诉，追究其民事责任。但假如行为人在合法居住之后因具有非法占有该房屋的意图而过期仍拒不返还的，情节严重也可能构成我国刑法中的侵占罪。此种情形类似于日本刑法中的侵夺不动产行为：“在判例里有这样一个案件，（被告人）虽然最初被默许暂时使用用马铁围成的仓库，但不久却无视警告，筑起了混凝土预制件的围墙，即被肯定为构成侵夺不动产罪(1967年1月2日最高法院刑事判决)。”[36]其二是自始即为非法居住的情形，表现为暴力驱逐房屋所有权人进而霸占其房屋居住，或者威吓房屋所有权人致其不敢拒绝或索要房租而进行居住，更有甚者逼迫对方签署房屋转让字据并进行了房屋转让登记。这种以暴力、胁迫等方法强行居住对方房屋的行为侵害了房屋所有权人的财产权和人身权，严重危害了我国的社会秩序，情节严重时应当按抢劫罪定罪处罚，追究其刑事责任。当然，无论如何，非法居住他人房屋的行为从其客观行为来看必然也会构成我国刑法的非法侵入住宅罪。但现实生活中非法侵入住宅的行为往往是实施其他犯罪行为的手段，为实施其他犯罪行为而非法侵入他人住宅的，应当属于牵连犯，按照牵连犯的一般处罚原则从一重罪定罪处罚。当然，有时也存在目的行为不构成犯罪，如入室盗窃数额较小尚未达到追诉标准或依法不应追究刑事责任，此时就可以按所牵连的手段行为即非法侵入住宅罪来定罪处罚。（二）非法出售他人房屋的行为1、无权处分与无权代理非法出售他人房屋的行为是指未经房屋所有权人的授权而擅自出卖他人房屋的行为，这种行为在民法中属于无权处分行为或者无权代理行为。（略）2、民事欺诈与合同诈骗罪区分最后，在判断非法出售他人房屋行为性质之时要厘清民事欺诈与合同诈骗犯罪的区别，对于民事领域内能够有效解决的纠纷一般不宜作为刑事案件进行处理。民事欺诈中的行为人主观上没有非法占有目的，尽管客观上会表现为虚构事实或隐瞒真相，但终归是没有超出民事法律关系的调整范围。而合同诈骗罪中行为人是以签订合同为名，主观上具有非法占有对方当事人财物的故意，其主观恶性和客观危害后果发生从量变到质变的转化，以至于达到法律所规定的触犯刑律的程度。具体到一般的无权处分行为，无权处分人往往与权利人存在如家人、合伙、雇佣等较为密切的民事法律关系，也没有损坏国家或者社会公共利益，双方通常能够通过协商的方式解决纠纷和达成谅解，宜作为民事纠纷处理。但当无权处分人以非法占有为目的客实施侵占或者诈骗他人金额的行为时，也可能构成侵占罪和诈骗犯罪。此时司法机关应当及时发挥我国刑法的规制作用，有效地惩治犯罪，保障受害人权益。（三）针对不动产产权证明的犯罪本文所说的针对不动产产权证明的犯罪主要是指盗窃、抢劫、抢夺、诈骗房产证等产权证明的行为，这样的行为该如何认定呢？在涉及存折案件中，司法机关的基本立场倾向于认为存折本身并无价值，并非公私财物，存折案件中的犯罪对象与其说是存折，还不如说是存折中的存款。在张泽容、屈自强盗窃案中，司法机关主张：“定期存单作为一种记名有价支付凭证，在存款未取出之前，其票面数额只具有财产权利上的象征意义，仅仅盗窃定期存单并不能实现对其财产所有人的财产权益的侵犯。只有将存单票面金额内的资金兑现或者转账才能真正占有他人财产，从而实现非法占有他人财产的犯罪目的。……在本案中，被告人盗窃定期存单而尚未将其取出现金之前，其盗窃行为应属盗窃未遂。当被告人到银行将款取出后，才实际上完全控制被盗财物，构成盗窃既遂。”[37]与存折类似，房产证明仅仅是一种证明凭证，难以肯定其本身的价值，行为人盗窃、抢劫、抢夺、诈骗房产证明文件的行为尽管具有一定的社会危害性，但在对于犯罪所获金额的认定上应当以行为人实际所掌控的数额为限，只有在行为人完成房屋转让行为之时才实际上完全控制财物，完成犯罪既遂。如这样一个案例：被告人卢某觊觎被害人张某的房屋，进而产生了杀人念头，并邀约刘某共同实施抢劫杀人行为。某日上午，张某约卢某外出办事，卢某、刘某趁此机会在车上勒死了张某，并抓起张某的手在事先伪造好的协议、收条等文书上捺了手印。随后，二人从张某的包内搜出人民币若干及银行卡等物，并用汽油把车点燃，推下路边陡崖，伪造成交通事故的假象。对此有评论认为：“本案中，被告人卢某主观上具有非法占有被害人房屋的目的。客观上被告人卢某对被害人张某使用了暴力并非法剥夺其生命，其暴力手段已经达到足以使被害人丧失反抗能力和寻求法律救济能力的程度，并凭借伪造被害人签署的转让房产的假协议从而当场攫取被害人房屋的实际控制权。卢某行为完全符合我国刑法分则关于抢劫罪的规定，应以抢劫罪定罪论处。”[38]本文认为，该案无疑应当以抢劫罪定罪论处，但抢劫的既遂数额上应当多加斟酌，因为行为人伪造房产转让协议并不意味着获得了对房屋的实际控制权，被害人的房屋价值不宜计入抢劫既遂数额之中。（四）侵犯相邻权的行为相邻权是指不动产的所有人或使用人在处理相邻关系时所享有的权利。具体来说，在相互毗邻的不动产的所有人或者使用人之间，任何一方为了合理行使其所有权或使用权，享有要求其他相邻方提供便利或是接受一定限制的权利，因而相邻权实质上是对不动产所有权的限制和延伸。相邻权是我国公民依法享有的民事权利，我国《物权法》第七章设专章对相邻关系进行了规定，可见其在民法上的重要意义，那么侵犯相邻权的行为是否能够进入刑法视野呢？例如：为了自己方便而将邻人的出口通道堵死，致使邻人每日绕远道进出；又如：故意将屋檐水或者流水排入邻人的土地或房屋，致使邻人的庄稼、房屋遭受重大损失；再如：故意修建建筑遮挡邻人房屋的采光、通风乃至正常生活的，诸如此类。这些均是侵犯他人相邻权的行为，根据我国《民法通则》第83条的规定：“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。”因此受侵害方是有权请求对方停止侵害，排除妨碍以及赔偿损失的，但实务中不可避免的存在大量使用暴力、胁迫等手段致使受侵害方忍气吞声不敢主张自己合法权利的行为，这种野蛮的、无理的侵犯他人相邻权的行为在我国目前刑法规范中难以得到有效处理，还有待我国刑事立法的进一步完善。但我国刑法对此并非无所作为，如在行为人的暴力行为达到一定的严重程度时应当依法追究其故意伤害的刑事责任，而如果行为人的行为不仅损害了邻人的合法相邻权，还严重破坏了社会秩序，属于强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的行为，并且情节严重的，应当以寻衅滋事罪定罪处罚。七、结语：不动产的刑法保护不容忽视正如前文所说，我国在不动产的刑法保护上存在的最主要问题便是重视度不够，导致许多针对不动产实施的犯罪行为未能得到及时有效的打击。本文认为，在我国目前的刑事法律体系下，应当将不动产认定为侵财罪的犯罪对象（抢夺罪除外）。总而言之，针对不动产的刑法保护不仅要做到清楚明确，有法可依，还应当与国际接轨，参照国外的先进立法。为此我国刑法做出相应的调整是十分必要的，司法实践中则更应当明确各种侵犯不动产行为的刑事定性和民事救济问题，充分保障不动产所有人的合法权益，体现国家对不动产之上权利的充分尊重与关注。[1]参见吴家明：《合同诈骗罪与表见代理之共存及其释论——一起盗卖房屋案引发的刑民冲突及释论》，载《政治与法律》2011年第11期；杨兴培：《龚某盗卖其父房产议案之我见——兼谈不动产可以成为盗窃罪之对象》，载《政治与法律》2012年第3期。[2]参见张颖杰：《略论不动产窃盗》，载《甘肃政法成人教育学院学报》2005年9月第3期。[3]参见张颖杰：《略论不动产窃盗》，载《甘肃政法成人教育学院学报》2005年9月第3期，以及吴家明：《合同诈骗罪与表见代理之共存及其释论——一起盗卖房屋案引发的刑民冲突及释论》，载《政治与法律》2011年第11期。[4]参见杨兴培：《龚某盗卖其父房产议案之我见——兼谈不动产可以成为盗窃罪之对象》，载《政治与法律》2012年第3期。[5]参见吴加明：《合同诈骗罪与表见代理之共存及其释论——一起盗卖房屋案引发的刑民冲突及释论》，载《政治与法律》2011年第11期。[6]参见朱江，于春生等：《专题研讨：“先刑后民”司法原则研究》，《北京政法职业学院学报》2004年第1期。[7]参见万毅：《“先刑后民”原则的实践困境及其理论破解》，载《上海交通大学学报（哲学社会科学版）》2007年第2期。[8]详见魏东，钟凯：《论刑民交叉及其关涉问题》，载《四川警官学院学报》2009年8月第21卷第4期。[9]万毅：《“先刑后民”原则的实践困境及其理论破解》，载《上海交通大学学报（哲学社会科学版）》2007年第2期。[10]参见何帆：《刑民交叉案件审理的基本思路》，中国法制出版社2007年版，转引自魏东，钟凯：《论刑民交叉及其关涉问题》，载《四川警官学院学报》2009年8月第21卷第4期。[11]参见杨兴培：《刑民交叉案件法理分析的逻辑进路》，载《中国刑事法杂志》2012年第9期。[12]魏东，钟凯：《论刑民交叉及其关涉问题》，载《四川警官学院学报》2009年8月第21卷第4期。[13]杨兴培：《刑民交叉案件法理分析的逻辑进路》，载《中国刑事法杂志》2012年第9期。[14]参见杨兴培：《龚某盗卖其父房产议案之我见——兼谈不动产可以成为盗窃罪之对象》，载《政治与法律》2012年第3期。[15]林俊辉：《论不动产可以成为夺取罪的犯罪对象》，厦门大学硕士学位论文，2006年。[16]吴加明：《不动产盗窃之否定与程序意义被害人之提倡——就龚某盗卖房屋案对杨兴培教授商榷的回应》，《犯罪研究》2013年第1期。[17]吴加明：《合同诈骗罪与表见代理之共存及其释论——一起盗卖房屋案引发的刑民冲突及释论》，载《政治与法律》2011年第11期。[18]参见郭立峰：《表见代理与合同诈骗罪》，载《中国刑事法杂志》2004年第5期；程宏：《刑民交叉案件中合同效力的认定》，《学术探索》2010年第2期。[19]吴加明：《合同诈骗罪与表见代理之共存及其释论——一起盗卖房屋案引发的刑民冲突及释论》，载《政治与法律》2011年第11期。[20]参见陈洪兵：《盗窃罪与诈骗罪的关系》，载《湖南大学学报（社会科学版）》2013年11月刊。[21]吴加明：《不动产盗窃之否定与程序意义被害人之提倡——就龚某盗卖房屋案对杨兴培教授商榷的回应》，载《犯罪研究》2013年第1期。[22]熊丙万，周院生：《论赃物善意取得制度的实践需求和具体构建——以追赃实践面临的困惑为视角》，载《人大法律评论》2009年01期。[23]参见：国家法官学院案例开发研究中心：《中国法院2014年度案例刑事案例》，中国法制出版社，189-193页。[24]例如杨兴培：《龚某盗卖其父房产议案之我见——兼谈不动产可以成为盗窃罪之对象》，载《政治与法律》2012年第3期；以及吴加明：《不动产盗窃之否定与程序意义被害人之提倡——就龚某盗卖房屋案对杨兴培教授商榷的回应》，载《犯罪研究》2013年第1期。[25]参见郑佳欣：《你的房产证加密码了吗?》，载《南方日报》，2009年12月9日，GC01版。[26]吴加明：《不动产盗窃之否定与程序意义被害人之提倡——就龚某盗卖房屋案对杨兴培教授商榷的回应》，载《犯罪研究》2013年第1期。[27]尽管本文引用了部分不动产“移动”的相关事例，但不动产的移动可能性的确是极低的，相较动产而言不动产具有不能移动的性质仍然是一种常见观点。[28]参见中国政法大学刑法教研室编印：《外国刑法研究资料(第四辑)》，1983年印，第235~237页，转引自夏勇、柳立子：《论加强对不动产所有权的刑法保护》，载《法商研究》2001年第3期。[29]参见《德国刑法典》，许久生、庄敬华译，中国法制出版社2000年版，第174-176页，第205页。[30]参见《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社1998年版，第76、82、83页。[31]参见夏勇、柳立子：《论加强对不动产所有权的刑法保护》，载《法商研究》2001年第3期。[32]马培贵，赵萍：《析我国盗窃罪的特殊对象》，载《甘肃政法学院学报》1995年第2期。[33]王俊平，高明献：《关于抢劫罪对象的再思考》，载《河南大学学报（社会科学版）》，2001年3月。[34]刑法第 92条规定：“本法所称公民私人所有的财产，是指下列财产：（一）公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料；（二）依法归个人、家庭所有的生产资料；（三）个体户和私营企业的合法财产；（四）依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。”[35]参见夏勇、柳立子：《论加强对不动产所有权的刑法保护》，载《法商研究》2001年第3期。[36] [日]中山研一：《盗窍罪、抢劫罪的基本问题》，《刑法各论的基本问题》第十二章(节译)，成文堂1981年版。[37]《张泽容、屈自强盗窃案》，载《刑事审判参考》（总第 52 集），法律出版社 2007 年版，第 26－27页。[38]参见李文广，赵剑：《特殊情形下不动产能否成为抢劫罪犯罪对象》，《人民检察》2012年第22期。

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伍秋妮：盗卖房屋案的刑法解释适用

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