刘家海：对宋春莲等诉杭州市规划局规划行政确认案的批判（之一）
来源：法律放光彩 作者：法律放光彩 人气： 发布时间：2017-03-17
摘要：心情文章 我在《也谈综合执法改革后规划认定的可诉性争议问题》文中，针对安徽省黄山市陈国华法官文章《规划认定是可诉的具体行政行为》的观点进行了商榷辩驳，鲜明地提出应该将规划认定的可诉性争议问题直截了当地谓之规划认定的不可诉性问题。当我在网上搜
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心情文章 我在《也谈综合执法改革后规划认定的可诉性争议问题》文中，针对安徽省黄山市陈国华法官文章《规划认定是可诉的具体行政行为》的观点进行了商榷辩驳，鲜明地提出应该将规划认定的可诉性争议问题直截了当地谓之规划认定的不可诉性问题。当我在网上搜索看到杭州市的吴宇龙、蔡维专两名法官在《人民司法（案例）》（2013年第6期）发表的案例文章《规划部门认定违法建设行为具有独立可诉性》后，就觉得对这篇文章需要的不仅仅是进行辩驳，而是需要进行深刻批判。发表这篇案例文章的《人民司法》杂志是最高法院旗下的机关刊物，文章又是审判法官以典型案例的形式写的，还做了有较浓理论色彩的说理分析，网上也广为转载，因此，不仅因其在法院系统内影响力大而对实务部门具有极大的杀伤力，而且随网络传播上对社会上的受众也具有极大的杀伤力。虽然我们仔细研读能够发现这篇文章违背常识，逻辑混乱，但因为是对案件实例判决的分析，又在行文中涂装了较强的理论色彩，因而又有极强的理论迷惑性，一般人看后估计是极容易中招信服的。为此，我们谨以专业、负责的态度，特撰此文对其中谬误进行批判澄清，以正视听。在这篇《规划部门认定违法建设行为具有独立可诉性》的案例文章（以下简称案例文章）中，审判法官简要介绍了宋春莲、王以明诉杭州市规划局认定案的案情、审判结论之后，重点阐述了其对案件的评析意见。这篇案例文章就是以宋春莲、王以明诉杭州市规划局规划规划认定案判决为基础写就的。显而易见，案例文章就是法官判案的真实、具体和完整的思路和思想。其中案情和审判结论部分比较概括。单纯看案情和审判结论部分不容易看出问题，不好容易展开讨论。我们将结合案例文章中的案情介绍和审判结论，着重从评析意见部分入手，透过剖析作者的评析意见来揭露他们的错误。一、行政处罚权分解的理论构建不成立在案例文章中，作者（法官）的逻辑是规划部门对违法建设的认定行为具有相对独立性，所以其认定行为具有独立的可诉性。而支撑这个规划认定相对独立性的核心基础理论是作者创建的行政处罚权分解理论。所以，我们对案例文章批判就首先集中于这个所谓的处罚权分解理论。作者认为，行政处罚权可以分解为事实调查权、违法行为认定权和处罚决定权，规划处罚权作为行政处罚权的一种，自然也可以分解为上述三种权力，因此，综合执法制度下仍然需要规划部门对违法行为进行认定的情况下，规划部门作出规划认定的行为就是行使违法行为认定权的行为。作者认为这是违法行为认定权仍由规划管理部门保留，并没有因综合执法改革而全部由城管部门集中行使，因而规划认定权具有相对的独立性。由此而形成了因为规划认定行为具有相对独立性，所以规划认定行为就具有独立可诉性这样的一种形式逻辑。作者在案例文章中的其他内容如规划认定行为的法律效果、规划认定行为排除司法审查理由的否定、规划认定行为可诉性的合理性考量等分析，都是基于或围绕规划认定行为独立性的展开或补充。我们认为，这个行政处罚权分解的理论构建是不成立的。第一，作者的行政处罚权分解理论与综合执法改革方向相逆。国务院办公厅《关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知》（国办发[2000]63号）明确提出，实行相对集中行政处罚权就是要解决诸如行政执法机构多，行政执法权分散，职权交叉等问题，建立“精简、统一、效能”的行政管理体制，同时，还强调行政处罚权相对集中后，有关部门不得再行使已统一由一个行政机关行使的行政处罚权。《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第九条也规定，由执法部门集中行使的行政处罚权，原行政管理部门不得再行使。因此，我们可以非常明确，城管综合执法机关行使规划处罚权后，原规划部门执法当中的立案、调查取证、违法事实认定、法律适用、处罚决定等诸多环节和内容理应一并由城管部门实施。此外，为了有利于综合执法，对执法对象的检查权，与处罚权相关的行政强制权往往也一并授权城管综合执法部门行使。《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第八条也规定，执法部门可以实施法律、法规规定的与集中行使行政处罚权相关的行政调查权和行政强制权。在这种改革方向和背景条件下，作者（法官）为了要将规划部门作为独立的诉讼对象而生硬地对规划行政处罚权内部有机统一的诸环节和内容进行分解，硬塞给规划部门一个所谓的违法行为认定权，让规划部门继续行使规划处罚权，这种处罚权分解的结果，不仅没有解决多头执法和职权交叉，反而是又产生了新的多头执法和职权交叉。这明显是缺乏基本科学合理性的。第二，作者对规划认定权属性的判定与法律法规的规定相违。作者（法官）认为，根据城乡规划法的规定，城乡规划主管部门杭州市规划局是规划管理工作的职能机构，当城管综合执法部门根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第二十条的规定需要规划部门作规划认定时，市规划局应在其职权范围内就涉案自搭建筑物是否违反规划管理规定以及是否同意当事人补办手续作出明确答复。这里实际上是混淆了规划行政主管部门的主管职权与综合行政执法的执法主体职权之间的关系，混淆了行政主管职权与执法协作的关系。这种混淆是不符合《行政处罚法》和《城乡规划法》以及《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》的。在未实行相对集中处罚权之前，城乡规划法所规定的规划主管部门的职权体系是完整的，规划处罚权包含在规划主管部门的职权里面。实行相对集中处罚权之后，城管部门就成为综合行政执法的主管部门，规划处罚权就依据《行政处罚法》第十六条的规定从规划主管部门剥离转移给城管综合行政执法部门了。再从《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》的规定来看，这部地方性法规在第二章《职责与权限》第六条规定了综合执法部门的职责，第九条规定了由执法部门集中行使的行政处罚权，原行政管理部门不得再行使；在第四章《执法协作》第十九条、第二十条才规定“市、县人民政府应当建立健全城市管理相对集中行政处罚权工作协调机制，加强执法部门和相关行政管理部门之间的行政执法协作，保障城市管理相对集中行政处罚权工作有效实施”，以及“执法部门查处违法行为，需要有关行政管理部门认定或者需要技术鉴定的，有关行政管理部门或者技术鉴定机构应当及时认定、鉴定”等内容。显然，如果大家都认为所谓规划认定是属于这部法规中所规定的认定的话，那也只能是作为一种执法协作行为而不是作为一种行政主管部门行使行政管理职权的处罚权来规定的。作者（法官）为了坚持其关于规划认定属于规划主管部门的执法主体职权的想法而拒绝承认规划认定行为是执法协作行为。这明显偏离了这部法规的立法规定应有之义。第三，作者主张的规划认定权保留的行使方式与行政职权的特质相悖。作者（法官）认为，规划认定权的保留不是绝对的，城管部门可自行作出认定，也可以在需要的情况下启动规划认定程序，此项职权该谁行使是由城管局根据需要判断决定的。根据我们在行政机关工作一般正常的理解，规划认定属于规划处罚权的有机组成部分，是行政职权的范畴。行政职权基本的内涵应当是行政部门在法律法规赋予的权限范围内为实现其职能而自主作为的。其行政职能表现为管理社会事务，其行政行为作用于行政相对人。城管部门是否需要规划部门协作进行规划认定，这在主观上固然是由城管部门自主判断后提出来的，但是客观上是否确实需要，应该是有一定的客观标准的；认定些什么内容，也应当是有科学合理界限的；由谁来与行政相对人发生法律上的关系，即形成行政法律关系，也是有规矩的。如果规划部门行使规划认定权是受城管部门的意志控制的，那么，行使该权力的实际主体就是城管部门而不是规划部门，法律关系的主体双方就应该是城管部门与被处罚的行政相对人。如果像作者（法官）在案例文章中所说的一样，可以强令规划部门按照城管部门的要求，对是否同意当事人补办规划许可手续问题对城管部门作出明确答复，那么，这种规划认定权就不是处罚权中分解出来的对违法行为的认定权，而是变成规划行政审批的规划许可权了。这实际上不仅混淆了行政主管职权行为与执法协作行为的关系，而且还混淆了行政处罚权与行政许可权的关系。这种混淆是直接违反《行政许可法》与《城乡规划法》的。根据《城乡规划法》和《行政许可法》的相关规定，建设用地及建设工程的规划许可证是经由建设单位或个人申请，规划许可部门受理和审核以后，对符合规划要求的，核发许可证，准许其进行有关建设的行政行为。这是根据行政相对人的申请而对行政相对人作出的许可行为。因此，从规划行政主管职权和行政许可的权力性质上说，城管部门不是规划许可的相对人，也不是行政相对人合法授权的代理人或代表人，规划部门没有权力，也没有义务对城管部门作出是否同意补办规划许可手续的答复。从行政处罚的执法协作关系上说，规划部门可以告知城管部门，什么情况下可以补办规划许可手续，什么情况下不可以补办规划许可手续，以便使其作出恰当的处罚决定，但是，即使如此，城管部门也不能在行政处罚中“决定”或“同意”当事人补办规划许可手续。案例文章的作者（法官）显然没有考虑到或者是有意忽视了这一层关系。 （待续...）附：规划部门认定违法建设行为具有独立可诉性作者｜吴宇龙、蔡维专（杭州市中级人民法院）原载｜《人民司法（案例）》2013年第6期 【裁判要旨】 规划行政主管部门对违法建筑的认定，系规划部门根据城乡规划法实施的职权行为。在相对集中行使行政处罚权机制中，规划部门根据城市管理行政执法部门的需要对违法建设所作的认定行为，是城管部门作出处罚的事实根据，对行政相对人的权利义务具有实际影响，因而具有独立的可诉性。■ 案号一审：（2011）杭下行初字第44号 二审：（2012）浙杭行终字第110号 【案情】 原告：宋春莲、王以明。 被告：杭州市规划局（以下简称市规划局）。 2009年8月5日，杭州市下城区城市管理行政执法局（以下简称区城管局）巡查时发现宋春莲存在搭建行为，后进行立案调查，认为其建设行为涉嫌违法，遂于2009年11月23日向杭州市规划局发出征求意见联系函，就该建筑是否为违法建筑、是否同意当事人补办手续征求市规划局意见，要求予以审核。市规划局于2009年11月26日向区城管局出具反馈意见，内容为：“经查，在规划局档案中未查找到相关审批资料，建议由当事人出具合法有效的权属证明材料，若不能出具，建议按违法或违章建筑进行处理。由于该建筑已鉴定为整幢危房，建议予以拆除。”后区城管局作出责令限期拆除决定，并于2010年12月底以宋春莲自搭建筑物系违法建筑为由对该建筑进行了强行拆除。后宋春莲、王以明以市规划局认定该建筑物系违法建筑行为违法，进而致使区城管局作出行政处罚决定并最终实施强制拆除为由，向浙江省杭州市下城区人民法院提起行政诉讼，要求确认被告市规划局的认定行为违法。 【审判结论】 一审法院经审理认为：根据城乡规划法第十一条第二款的规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作，被告市规划局是规划管理工作的职能机构。根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条第（二）项的规定，由城市管理行政执法部门依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚。另据该条例第二十条的规定，执法部门查处违法行为，需要有关行政管理部门认定或者需要技术鉴定的，有关行政管理部门或者技术鉴定机构应当及时认定、鉴定。据此，虽然违章建筑的处罚权归于城市管理行政执法部门，但对于违章建筑的认定，其前提系判定是否违反规划管理规定，仍可由市规划局予以认定。市规划局应在其职权范围内就涉案自搭建筑物是否违反规划管理规定以及是否同意当事人补办手续作出明确答复。市规划局在反馈意见中表述：“经查，在规划局档案中未查找到相关审批资料，建议由当事人出具合法有效的权属证明材料，若不能出具，建议按违法或违章建筑进行处理”，虽然措辞使用的是建议，其实质是对涉案自搭建筑物的性质进行认定，对宋春莲、王以明的权利义务产生实际影响。市规划局辩称该反馈意见不具有可诉性的答辩意见，不予采纳。同时，一审法院还认为，市规划局作出本案认定行为主要证据不足，无事实依据，应予以撤销，并应重新作出具体行政行为。依照行政诉讼法第五十四条第（二）项之规定，判决撤销市规划局于2009年11月26日向区城管局就宋春莲、王以明作出的反馈意见；市规划局在判决生效之日起10日内重新就宋春莲、王以明作出反馈意见。 宣判后，市规划局不服，提起上诉。二审法院经审理后，判决驳回上诉，维持原判。 【评析意见】 本案中，被诉规划认定行为是否可诉是争议焦点，笔者对此分析如下： 一、规划部门违法建设认定行为具有相对独立性 根据行政处罚的一般原理，完整的行政处罚权可以分解为：事实调查权、违法行为认定权和处罚决定权。通常情况下，事实调查权、违法行为认定权和处罚决定权统一于行政处罚权，三种权力的行使分别属于一个行政处罚行为的不同阶段，并不具有独立性。规划处罚权作为行政处罚权的一种，自然也可以分解为上述三种权力。规划管理部门作出处罚决定的情况下，事实调查权、违法行为认定权和处罚决定权同样不具有独立性。然而，根据相对集中行使行政处罚权工作的制度设计，全市范围内的规划处罚权已由城市管理行政执法部门集中行使，规划管理部门依制度设计不再单独行使行政处罚权。但我们也不能就此推定规划行政处罚权所包含的事实调查权、违法行为认定权、处罚决定权已全部由城市管理行政执法部门集中行使，对于那些涉及复杂专业技术知识的行政管理领域，事实认定与法律适用的准确性应该得到更多的强调，若将此类管理领域行政处罚权中的事实调查权、违法行为认定权、处罚决定权一律集中由城市管理行政执法部门行使，难以保证处罚决定的质量。据此，《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第二十条第二款规定：“执法部门查处违法行为，需要有关行政管理部门认定或者需要技术鉴定的，有关行政管理部门或者技术鉴定机构应当及时认定、鉴定。”可见，在规划管理领域，为了保证事实认定与法律适用的准确性，法律赋予城市管理行政执法部门集中行使的行政处罚权，并不是完整的行政处罚权，违法行为认定权仍由规划管理部门保留。但这种保留又不是绝对的，只是在需要的情况下才会启动独立的违法行为认定程序，当事实认定与法律适用极为明确时，城市管理行政执法部门亦可自行作出认定。换言之，在城市管理行政处罚权相对集中的背景下，（规划）违法行为认定权根据需要在城管局与规划局之间进行配置，此项职权由谁行使由城管局根据需要判断决定。而一旦根据需要决定了由规划局行使此项权力，则规划局即应根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第二十条第二款的规定作出认定决定。规划管理部门在此情况下行使的规划违法行为认定权具有独立的法律效果。 二、规划部门违法建设认定行为的法律效果 根据城乡规划法和《杭州市规划管理条例》的规定，本案被告市规划局是该市城市规划行政主管部门。在城市管理行政处罚权相对集中的背景下，法律赋予城市管理行政执法部门集中行使规划行政处罚权中的事实调查权和处罚决定权，但有条件地保留了规划管理部门的规划违法行为认定权。既然市规划局出具的意见是其依法行使规划违法行为认定权的结果，那么，其所作出的违法建设认定行为就属于公法上的职权行为，虽措辞上为建议，实质上就是具有法律效力的认定，依法具有羁束力，区城管局后续的处罚行为须以此为依据，并不具有对其进行审查甚至撤销的权力。市规划局认为“仅仅是不具有强制力的行政指导行为，它可以采纳也可以不采纳”于法不合。 正因为市规划局拥有规划违法行为认定权，才积极建议区城管局将已鉴定为整幢危房的建筑予以拆除。在该意见出具之前，尽管区城管局已立案调查，但宋春莲、王以明的建设行为是否属于违法建设，在法律上是没有定论的。区城管局基于其专业所限，也只是认为该搭建行为涉嫌违法，并无确切的法律认定；而在市规划局出具意见后，宋春莲、王以明的建设行为在法律上已明确被认定为违法行为，这直接否定了宋春莲、王以明对涉案建筑物拥有的权利，对当事人的权利产生了直接影响。至于区城管局之后作出的行政处罚决定对当事人设定了新的义务，则是另一具体行政行为，行政处罚与规划认定行为对当事人权利义务的影响是不同的。 三、规划部门违法建设认定行为排除司法审查理由的否定 1.规划部门违法建设认定行为不属于内部行为。规划违法行为的认定是法律赋予规划行政管理部门应当履行的法定职责，是规划部门对外行使行政管理职责的行为。涉案规划认定行为系市规划局应区城管局的要求出具的意见，对于市规划局来说，区城管局已经属于外部单位，且该行为对区城管局具有羁束力，也就是说，该行为已经发生法律效力。另外，根据行政处罚法第三十一条的规定，区城管局在作出行政处罚决定之前，应当告知宋春莲、王以明作出行政处罚决定的事实、理由及依据。而市规划局出具的意见，是区城管局作出行政处罚决定的主要依据，属于应当告知的内容。故在告知程序中，宋春莲、王以明亦应知晓该意见，该行为对宋春莲、王以明已经产生法律效果；当然，即使城市管理行政执法部门未能依法将该意见告知宋春莲、王以明，亦并不能否认规划认定行为的外部性，因为对于市规划局来说，其意见已经成熟完整，构成了对外发生法律效力的城管行政处罚决定的直接的事实根据。 2.规划部门违法建设认定行为并非行政指导行为。本案上诉人上诉的主要观点是认为反馈意见系不可诉的行政指导行为。所谓行政指导，系指行政主体为实现一定的行政目的，依法在其职权范围内，以建议、劝告、引导、指示、鼓励等非强制手段，获得相对人的同意或协助，指导相对人作出或不作出某种行为的行政活动。其根本的特征在于无法律强制力，即相对人可以遵从亦可不遵从。而在本案中，市规划局的认定行为系基于职权，规划部门的认定行为是城市管理行政执法机构进一步作出处罚的必备依据，不管是对区城管局还是对宋春莲、王以明都具有法律效果。市规划局辩称其认定行为是执法协作行为，建议没有强制约束力，不能成立。相反，市规划局以建议的方式行使刚性的职权，恰恰说明其没有正确行使自己的职权。 四、规划部门违法建设认定行为可诉性的合理性考量 规划部门违法建设认定行为构成城市管理行政执法部门所作处罚决定的前置行为。在行政处罚诉讼案件中，城市管理执法部门均将规划管理部门的认定意见作为证明其处罚决定合法的主要证据，因司法审查的对象是城市管理执法部门作出的处罚决定，规划管理部门不是案件当事人，城市管理执法部门亦无需提交证明认定意见合法的证据，故在行政处罚诉讼案件中，人民法院实际上无法对规划部门出具的认定意见进行合法性审查。而且由于该认定意见属于公法上的职权行为，人民法院通常只能认可其效力。如果规划认定行为不具有可诉性，相当于从根本上剥夺了被处罚人的司法救济权。据此，即便从合理性角度出发，亦应当将规划认定行为确定为独立可诉，只有这样才能确保行政相对人的司法救济渠道畅通；也只有这样，才能将司法审查的监督功能落到实处。
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