刘家海：对规划局独立诉讼的效果适得其反
来源：法律放光彩 作者：法律放光彩 人气： 发布时间：2017-03-17
摘要：国法萃思 对规划局独立诉讼的效果适得其反 ——对宋春莲等诉杭州市规划局规划行政确认案的批判（之四） 这个问题从两个方面来看，一是作者（法官）对诉讼合理性考量的分析中暴露出其对行政诉讼的把握存在重大缺失；二是所作出的判决客观上属于执行不能的判决
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国法萃思 对规划局独立诉讼的效果适得其反 ——对宋春莲等诉杭州市规划局规划行政确认案的批判（之四） 这个问题从两个方面来看，一是作者（法官）对诉讼合理性考量的分析中暴露出其对行政诉讼的把握存在重大缺失；二是所作出的判决客观上属于执行不能的判决。案例文章的作者在关于规划认定可诉性的合理性考量方面的评析意见中提出，在对城管部门处罚决定的司法审查中，规划认定意见是据以证明行政处罚合法性的主要证据，但因规划部门不是案件当事人，城管部门亦无需提交证明认定意见合法的证据，故法院实际上通常只能认可规划认定意见的效力，无法对其进行合法性审查，所以，应当将规划认定行为确定为独立可诉，才能确保行政相对人的司法救济渠道畅通，将司法审查的监督功能落到实处。这个说法实际上是似是而非的。我们可以分析一下，在以城管局作为被告起诉的情形下，规划局的诉讼形态大致有三种。第一种是共同被告。根据作者（法官）所认为的规划认定意见是规划部门行使规划处罚权的观点，人们自然可以推导出，规划处罚可以被认为是城管局与规划局两个行政机关共同作出的行政行为，那么两机关就可以是共同被告。在这种逻辑下，如果法院没有特别庇护规划局的考虑，顺利地接受当事人对两被告的起诉是没有问题的。而一旦被立案，规划局再想逃脱就不可能了。对规划局来说，作为共同被告进行审理审判，与独立作为被告进行审理审判，在所有诉讼程序和诉讼效果上将没有任何不同。这也从另外一个侧面上说明，作者（法官）硬要将规划认定行为论证确定为独立可诉的行政行为的做法，是多余的，因而也是错误的。第二种是第三人。包括被告型第三人和证人型第三人。被告型第三人实际上与共同被告的诉讼地位一样。规划局如果愿意，可以申请参加诉讼，以第三人的身份在诉讼中支持城管局，共同证明处罚决定的合法性。法院也可以依职权通知规划局参加诉讼。在实际诉讼中，被告型第三人和证人型第三人的理论划分已经没有意义，规划局在事实上根本不可能有办法向法官展现和区分自己是被告型还是证人型的第三人，只有老老实实地接受法庭的审理审判。既然法院在诉讼中可以依职权通知规划局作为第三人去参加诉讼，并且可以做到对该第三人的审理审判与对被告的审理审判一样的效果，那么，同样证明硬要将规划认定作为独立可诉的行政行为是多余的。第三种是证人。作者（法官）既然明确承认，在行政处罚诉讼案件中，城市管理执法部门均将规划管理部门的认定意见作为证明其处罚决定合法的主要证据，那么，将规划局作为证人就是顺理成章，理所当然的。而且，法律对作证义务有明确的规定，通知规划局出庭作证，规划局不会有任何过硬的理由提出异议或质疑，也远比传唤或通知作为被告或第三人出庭便利。既然规划局出庭作证是顺理成章，理所当然的，那么，作者（法官）又要否定它，这个否定它的理由就肯定是不成立的，错误的，甚至是荒谬的。关键是看我们能不能或者是怎样去揭露其错误和荒谬了。按照案例文章作者（法官）的说法，在诉城管部门的案件中，规划部门不是案件当事人，城管部门亦无需提交证明认定意见合法的证据，故法院实际上通常只能认可规划认定意见的效力，无法对其进行合法性审查。我们认为这种说法是不成立的，或者说是不负责任的。既然规划认定意见是城管处罚决定的主要证据，自然是行政诉讼中主要审查的对象。对证据“三性”即证据的真实性、合法性、关联性的审查，是行政诉讼的基本常识、核心内容和重要任务。最高法院有关行政诉讼证据的司法解释更是明确规定“当事人应当围绕证据的关联性、合法性和真实性，针对证据有无证明效力以及证明效力大小，进行质证。”因此，对规划认定意见这个证据的合法性审查是在对城管处罚决定诉讼审查中的必修课。这意味着：1、如果当事人提出质疑，或者法官认为有必要，城管部门理所当然可以被要求提交证明规划认定意见合法性的进一步证据。我的法官大人，你们凭什么说城管部门无需提交证明规划认定合法的证据啊？2、如果城管部门提交进一步的证据有困难，完全可以在举证期限内请求规划局进一步协助补充相关的证据资料；法官认为有必要，完全可以通知（传唤）规划局出庭作证。所以，这个证据合法性审查的必修课，与规划局是不是案件当事人没有关系，与规划局及其规划认定行为是不是独立可诉也没有关系。3、基于以上两点，只要按照行政诉讼证据审查的基本规则行事，对规划认定意见的证据合法性审查完全是必须而且也是可以做到的。由上可见，所谓“只能认可规划认定意见的效力”这种看似很无辜很无奈的说法，对行政法官来说，真的是很不应该出现的。我们不知道法官们是不是想以这种无辜无奈来向世人表示自己很受局限很受伤？但你要说是很受局限很受伤吧，难道你搞不定城管局，转而去搞规划局，这就可以显出能耐来了？虽然最后法院认为杭州市规划局作出本案认定行为主要证据不足，无事实依据，判决撤销其向区城管局作出的反馈意见，并在判决生效之日起10日内重新作出反馈意见。我们也不知道杭州市规划局实际上是否及如何重新作出认定意见的。但是，就一般的规律而言，除非有特殊的利益交换安排，否则，这肯定是一个执行不能的判决。就像我们前面指出过的，杭州市规划局认定反馈意见的三点内容中，第一点是在规划局档案中未查找到相关审批资料，这应该是无可反驳的事实；第二点是建议由当事人出具合法有效的权属证明材料，若不能出具，建议按违法或违章建筑进行处理。这属于执法机关调查判定违法建设的基本逻辑方法，也是不可改变的方法。唯一有可能被改变的是第三点，由于该建筑已鉴定为整幢危房，建议予以拆除。我们说这点是规划局越权了。那么，规划局吃一堑长一智，在重新作出认定意见的时候，自然对这点就不作建议了。谁还能想象杭州市规划局会重新作出一个怎样的规划认定意见呢？原先城管要求规划局明确是否同意补办规划手续，法院认为规划局应当就是否同意补办规划手续作出明确答复的问题，规划局经此败诉之后，稍加检讨思考，可能很快就会想到这是属于行政许可而不属于行政处罚的问题，规划局自然也会更有底气地不按城管局的要求对这个问题作出答复，或者是会作出其他更具策略性的表达。即使为此可能会背上不作为的指责或惹上不作为的诉讼，规划局也能站得住脚（是你们法院法官说的规划认定是规划处罚权分解出来的一部分啊）。况且，对规划局来说，提出建议拆除本身其实就是不同意补办手续的明确答复，既然作出答复的建议或者不作出答复建议都要当被告，而不作出答复建议的做法更符合法律的规定，那么，更加理性务实的做法当然是不作答复建议了。这样，城管局与规划局之间的执法协作关系就会收到影响甚至破坏，这对城管局的整体执法和综合执法改革都不是好事。除非城管局已经有决心、有共识、有能力在短期内能够彻底摆脱对所谓规划认定的依赖，则另当别论。也许有人说，你规划局同意人家补办规划许可手续不就没事了嘛。呵呵，你想得太简单了。同意补办规划许可手续是作出一个建设工程的规划许可决定，撇开作出这个许可决定受其条件和程序等的制约不说，别忘了还有与这个违法建设有关的利害关系人及对违法建设关心关注甚至举报的公众人士，他们也有对规划局的许可（同意）提出诉讼的权利呢！如果像案例文章的作者（法官）那样认为规划的认定意见是独立可诉的行为并且该行为包含同意补办规划许可的内容，那么，根据政务公开或者许可执法公示制度的要求，规划局的认定意见还得“昭告天下”或者至少以其他某种合法有效的形式征求利害关系人的意见呢。否则，你的意见实体内容再怎么正确也可能违法。这么一来，规划局协助城管执法出一个意见竟然要搞得这么复杂惹出这么一大堆麻烦事情来，还不如原来规划局自己执法呢！还搞什么综合执法改革啊？对城管局来说，接到规划局重新作出的只有前两点内容的规划意见反馈，或者重新接到不管是怎么样内容的意见反馈，只要城管局的人头脑清醒，都不会重新作出处罚决定。因为一旦重新作出处罚决定，就意味着城管局自己承认自己原先的拆除处罚决定和执行拆除是错误的，就会惹事上身。这个时候城管局只能自己对自己原先的处罚决定和拆除行为错误负责，再想赖到规划局的头上去的可能性就完全没有了。这里还应该考虑到这样一个问题，此次杭州市规划局被判败诉之后，从逻辑上讲，城管局的处罚决定及其执行拆除行为的合法性就失去了基础和前提，如果当事人紧接着起诉城管局，城管局被判败诉的结局也将铁定无疑。很奇怪当事人为什么没有乘胜追击，难道本案诉讼真是城管局与当事人合谋坑规划局的？当然，从本案的实际情况来看，违法建设已成事实，违法建设房屋拆除也无可避免，那么，就算当事人能从诉规划局的胜利走向诉城管局的另一个胜利，也不会得到任何实体上的利益，最终还是白折腾。所以说，独立起诉杭州市规划局，不管如何判决都不会影响城管局已经作出的处罚决定及执行拆除的结果，这种起诉规划局的做法不仅没有真正显示行政诉讼救济监督的效用，反而暴露了法官对行政诉讼认知的严重缺失以及其对驾驭行政诉讼能力的缺失。更有甚者，这种做法，不仅对当事人的权益没有意义，对促进制度建设没有意义，对促进具体的执法工作也没有意义，反而还会导致或者加深当事人和社会对法院和政府执法部门的误解，使人对司法的作为及其意义更加地迷茫和困惑。（待续...）附：规划部门认定违法建设行为具有独立可诉性作者｜吴宇龙、蔡维专（杭州市中级人民法院）原载｜《人民司法（案例）》2013年第6期 【裁判要旨】 规划行政主管部门对违法建筑的认定，系规划部门根据城乡规划法实施的职权行为。在相对集中行使行政处罚权机制中，规划部门根据城市管理行政执法部门的需要对违法建设所作的认定行为，是城管部门作出处罚的事实根据，对行政相对人的权利义务具有实际影响，因而具有独立的可诉性。 ■ 案号一审：（2011）杭下行初字第44号 二审：（2012）浙杭行终字第110号 【案情】 原告：宋春莲、王以明。 被告：杭州市规划局（以下简称市规划局）。 2009年8月5日，杭州市下城区城市管理行政执法局（以下简称区城管局）巡查时发现宋春莲存在搭建行为，后进行立案调查，认为其建设行为涉嫌违法，遂于2009年11月23日向杭州市规划局发出征求意见联系函，就该建筑是否为违法建筑、是否同意当事人补办手续征求市规划局意见，要求予以审核。市规划局于2009年11月26日向区城管局出具反馈意见，内容为：“经查，在规划局档案中未查找到相关审批资料，建议由当事人出具合法有效的权属证明材料，若不能出具，建议按违法或违章建筑进行处理。由于该建筑已鉴定为整幢危房，建议予以拆除。”后区城管局作出责令限期拆除决定，并于2010年12月底以宋春莲自搭建筑物系违法建筑为由对该建筑进行了强行拆除。后宋春莲、王以明以市规划局认定该建筑物系违法建筑行为违法，进而致使区城管局作出行政处罚决定并最终实施强制拆除为由，向浙江省杭州市下城区人民法院提起行政诉讼，要求确认被告市规划局的认定行为违法。 【审判结论】 一审法院经审理认为：根据城乡规划法第十一条第二款的规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作，被告市规划局是规划管理工作的职能机构。根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条第（二）项的规定，由城市管理行政执法部门依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚。另据该条例第二十条的规定，执法部门查处违法行为，需要有关行政管理部门认定或者需要技术鉴定的，有关行政管理部门或者技术鉴定机构应当及时认定、鉴定。据此，虽然违章建筑的处罚权归于城市管理行政执法部门，但对于违章建筑的认定，其前提系判定是否违反规划管理规定，仍可由市规划局予以认定。市规划局应在其职权范围内就涉案自搭建筑物是否违反规划管理规定以及是否同意当事人补办手续作出明确答复。市规划局在反馈意见中表述：“经查，在规划局档案中未查找到相关审批资料，建议由当事人出具合法有效的权属证明材料，若不能出具，建议按违法或违章建筑进行处理”，虽然措辞使用的是建议，其实质是对涉案自搭建筑物的性质进行认定，对宋春莲、王以明的权利义务产生实际影响。市规划局辩称该反馈意见不具有可诉性的答辩意见，不予采纳。同时，一审法院还认为，市规划局作出本案认定行为主要证据不足，无事实依据，应予以撤销，并应重新作出具体行政行为。依照行政诉讼法第五十四条第（二）项之规定，判决撤销市规划局于2009年11月26日向区城管局就宋春莲、王以明作出的反馈意见；市规划局在判决生效之日起10日内重新就宋春莲、王以明作出反馈意见。 宣判后，市规划局不服，提起上诉。二审法院经审理后，判决驳回上诉，维持原判。 【评析意见】本案中，被诉规划认定行为是否可诉是争议焦点，笔者对此分析如下：一、规划部门违法建设认定行为具有相对独立性根据行政处罚的一般原理，完整的行政处罚权可以分解为：事实调查权、违法行为认定权和处罚决定权。通常情况下，事实调查权、违法行为认定权和处罚决定权统一于行政处罚权，三种权力的行使分别属于一个行政处罚行为的不同阶段，并不具有独立性。规划处罚权作为行政处罚权的一种，自然也可以分解为上述三种权力。规划管理部门作出处罚决定的情况下，事实调查权、违法行为认定权和处罚决定权同样不具有独立性。然而，根据相对集中行使行政处罚权工作的制度设计，全市范围内的规划处罚权已由城市管理行政执法部门集中行使，规划管理部门依制度设计不再单独行使行政处罚权。但我们也不能就此推定规划行政处罚权所包含的事实调查权、违法行为认定权、处罚决定权已全部由城市管理行政执法部门集中行使，对于那些涉及复杂专业技术知识的行政管理领域，事实认定与法律适用的准确性应该得到更多的强调，若将此类管理领域行政处罚权中的事实调查权、违法行为认定权、处罚决定权一律集中由城市管理行政执法部门行使，难以保证处罚决定的质量。据此，《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第二十条第二款规定：“执法部门查处违法行为，需要有关行政管理部门认定或者需要技术鉴定的，有关行政管理部门或者技术鉴定机构应当及时认定、鉴定。”可见，在规划管理领域，为了保证事实认定与法律适用的准确性，法律赋予城市管理行政执法部门集中行使的行政处罚权，并不是完整的行政处罚权，违法行为认定权仍由规划管理部门保留。但这种保留又不是绝对的，只是在需要的情况下才会启动独立的违法行为认定程序，当事实认定与法律适用极为明确时，城市管理行政执法部门亦可自行作出认定。换言之，在城市管理行政处罚权相对集中的背景下，（规划）违法行为认定权根据需要在城管局与规划局之间进行配置，此项职权由谁行使由城管局根据需要判断决定。而一旦根据需要决定了由规划局行使此项权力，则规划局即应根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第二十条第二款的规定作出认定决定。规划管理部门在此情况下行使的规划违法行为认定权具有独立的法律效果。二、规划部门违法建设认定行为的法律效果 根据城乡规划法和《杭州市规划管理条例》的规定，本案被告市规划局是该市城市规划行政主管部门。在城市管理行政处罚权相对集中的背景下，法律赋予城市管理行政执法部门集中行使规划行政处罚权中的事实调查权和处罚决定权，但有条件地保留了规划管理部门的规划违法行为认定权。既然市规划局出具的意见是其依法行使规划违法行为认定权的结果，那么，其所作出的违法建设认定行为就属于公法上的职权行为，虽措辞上为建议，实质上就是具有法律效力的认定，依法具有羁束力，区城管局后续的处罚行为须以此为依据，并不具有对其进行审查甚至撤销的权力。市规划局认为“仅仅是不具有强制力的行政指导行为，它可以采纳也可以不采纳”于法不合。 正因为市规划局拥有规划违法行为认定权，才积极建议区城管局将已鉴定为整幢危房的建筑予以拆除。在该意见出具之前，尽管区城管局已立案调查，但宋春莲、王以明的建设行为是否属于违法建设，在法律上是没有定论的。区城管局基于其专业所限，也只是认为该搭建行为涉嫌违法，并无确切的法律认定；而在市规划局出具意见后，宋春莲、王以明的建设行为在法律上已明确被认定为违法行为，这直接否定了宋春莲、王以明对涉案建筑物拥有的权利，对当事人的权利产生了直接影响。至于区城管局之后作出的行政处罚决定对当事人设定了新的义务，则是另一具体行政行为，行政处罚与规划认定行为对当事人权利义务的影响是不同的。三、规划部门违法建设认定行为排除司法审查理由的否定 1.规划部门违法建设认定行为不属于内部行为。规划违法行为的认定是法律赋予规划行政管理部门应当履行的法定职责，是规划部门对外行使行政管理职责的行为。涉案规划认定行为系市规划局应区城管局的要求出具的意见，对于市规划局来说，区城管局已经属于外部单位，且该行为对区城管局具有羁束力，也就是说，该行为已经发生法律效力。另外，根据行政处罚法第三十一条的规定，区城管局在作出行政处罚决定之前，应当告知宋春莲、王以明作出行政处罚决定的事实、理由及依据。而市规划局出具的意见，是区城管局作出行政处罚决定的主要依据，属于应当告知的内容。故在告知程序中，宋春莲、王以明亦应知晓该意见，该行为对宋春莲、王以明已经产生法律效果；当然，即使城市管理行政执法部门未能依法将该意见告知宋春莲、王以明，亦并不能否认规划认定行为的外部性，因为对于市规划局来说，其意见已经成熟完整，构成了对外发生法律效力的城管行政处罚决定的直接的事实根据。 2.规划部门违法建设认定行为并非行政指导行为。本案上诉人上诉的主要观点是认为反馈意见系不可诉的行政指导行为。所谓行政指导，系指行政主体为实现一定的行政目的，依法在其职权范围内，以建议、劝告、引导、指示、鼓励等非强制手段，获得相对人的同意或协助，指导相对人作出或不作出某种行为的行政活动。其根本的特征在于无法律强制力，即相对人可以遵从亦可不遵从。而在本案中，市规划局的认定行为系基于职权，规划部门的认定行为是城市管理行政执法机构进一步作出处罚的必备依据，不管是对区城管局还是对宋春莲、王以明都具有法律效果。市规划局辩称其认定行为是执法协作行为，建议没有强制约束力，不能成立。相反，市规划局以建议的方式行使刚性的职权，恰恰说明其没有正确行使自己的职权。 四、规划部门违法建设认定行为可诉性的合理性考量 规划部门违法建设认定行为构成城市管理行政执法部门所作处罚决定的前置行为。在行政处罚诉讼案件中，城市管理执法部门均将规划管理部门的认定意见作为证明其处罚决定合法的主要证据，因司法审查的对象是城市管理执法部门作出的处罚决定，规划管理部门不是案件当事人，城市管理执法部门亦无需提交证明认定意见合法的证据，故在行政处罚诉讼案件中，人民法院实际上无法对规划部门出具的认定意见进行合法性审查。而且由于该认定意见属于公法上的职权行为，人民法院通常只能认可其效力。如果规划认定行为不具有可诉性，相当于从根本上剥夺了被处罚人的司法救济权。据此，即便从合理性角度出发，亦应当将规划认定行为确定为独立可诉，只有这样才能确保行政相对人的司法救济渠道畅通；也只有这样，才能将司法审查的监督功能落到实处。
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