刘家海：规划部门协助城管执法被诉不应该
来源：法律放光彩 作者：法律放光彩 人气： 发布时间：2017-03-17
摘要：心情文章 规划部门协助城管执法被诉不应该 ——对宋春莲等诉杭州市规划局规划行政确认案的批判（之三）我们要讲的是，对杭州市规划局的起诉很不正常。根据案例文章所作的案情叙述，杭州市规划局对城管局的征求意见来函出具反馈意见后，城管局作出责令限期拆除
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心情文章 规划部门协助城管执法被诉不应该 ——对宋春莲等诉杭州市规划局规划行政确认案的批判（之三）我们要讲的是，对杭州市规划局的起诉很不正常。根据案例文章所作的案情叙述，杭州市规划局对城管局的征求意见来函出具反馈意见后，城管局作出责令限期拆除决定并对该建筑进行了强行拆除，宋春莲、王以明以杭州市规划局的认定行为违法，致使城管局作出行政处罚决定并最终实施强制拆除为由，对杭州市规划局提起诉讼。我们按照行政机关工作状态的一般常识和程序来看，执法活动开始于城管部门的巡查、检查、立案调查，然后是向规划部门函询意见，规划部门将意见建议反馈给城管部门后，城管部门对案件进行一定的研究和处理，方才作出处罚决定，依法送达当事人，限期自行拆除，然后才执行强制拆除。至此，执法活动结束。从被处罚当事人正常感知和认识来看，巡查、检查、立案调查都是城管部门所为，拆除的处罚决定是城管部门作出的，执行拆除也是城管部门实施的。当事人直接面对和接触到的行政行为自始至终都是城管部门所为。如果当事人认为被查处、被拆除建筑物是侵犯了自身的合法权益，对此不服，其质疑和抗拒的对象第一首先应该是城管部门，所起诉的对象第一首先也应当是城管部门。处罚决定书和执行通知书等执法文书按照法律规定是城管部门必须送达给当事人的，正规的决定书都打印有当事人不服本决定可以在若干时间内向法院提起诉讼的诉讼指引文字。当事人直接拿这些经由公开和正规的送达渠道所得到的文书去起诉城管局，与费尽周折、费尽心机地去起诉规划局相比较，起诉城管局具有无可比拟的合法性和便利性。就算是非要告倒规划局，那么，在起诉城管局的同时将规划局一起作为共同被告，在诉讼上应该也不会存在有什么特别困难之处。这是正常人的正常反应和正常思维。现在，当事人没有起诉城管局却单独起诉规划局，法官也特别强调规划认定的独立可诉性，即可以在不起诉城管局的情况下独立起诉规划局，这种超常（异常）思维和做法应该是有别的什么原因和考虑的。但是，案例文章没有提供更多的信息给我们做研究，我们只能自己发挥一下“聪明才智”，猜想一下这次对规划局的独立诉讼究竟是如何发生的？可能之一是，当事人熟悉综合执法改革的情况，因而懂得规划认定是引起城管执法拆除其建筑物的因素，并且特别不想得罪城管部门，所以，直接就起诉规划部门了。那么，问题来了。规划部门的认定意见是给城管部门的，当事人不可能从规划部门手里拿到规划认定意见的文件，除非规划部门出了“猪一样的队友”或者“汉奸”。因此，我们说，从诉讼发生学的角度来说，从规划部门合理取得规划认定文件去起诉规划局的事情是不可能发生的。只有规划局出了“猪一样的队友”或者“汉奸”的情况下，才会让当事人有拿到规划认定文件去起诉规划局的可能。可能之二大概就是在城管局的执法程序中被当事人拿到规划认定文件。这有可能是故意提供出去的，也有可能是无意中提供出去的。故意提供出去的，有可能是一般工作人员的行为，也有可能是城管部门的组织性授意或者默认的行为。其中也有可能是在告知或听证程序中城管部门出示规划认定意见给当事人时，被当事人偷拍下来。因为在告知或听证出示的过程并没有规定要将认定意见等材料复制提供给当事人，正常执法程序中也没有那个行政机关会这么主动复制提供这些材料给别人，所以，当事人可能是偷拍。但如果在这个环节就懂得要偷拍来告规划局的话，那真是神人了。当然，不管怎么样，当事人如果能从城管局执法程序中得到规划认定意见的文件，便为其绕开城管局而直接起诉规划局创造了条件。上述两种可能的条件下，要能够成功起诉规划局，还必须要有法院立案的配合。这种异常的起诉能够获得立案，要么是法院正好事先对类似问题有过研究，当事人的起诉正好符合其研究的倾向性成果，双方不谋而合，一拍即合；要么就是其他情形下的合谋。因为这个案例在2011年起诉和审理期间尚未实行登记立案制，在行政诉讼立案难的大背景下，这种异常的起诉能够在立案窗口顺利立案，一般人是不可以想象的。另外，值得观察的是，即使机缘巧合可以起诉立案，当事人对规划认定意见进行独立诉讼的预期目的和价值也是非常可疑的。一个有“智慧”绕开城管局并且有能力直接成功起诉规划局的当事人，对此难道没有一丝一毫的认知和预判吗？根据案例文章的描述，杭州市规划局向城管局出具反馈意见的内容为：“经查，在规划局档案中未查找到相关审批资料，建议由当事人出具合法有效的权属证明材料，若不能出具，建议按违法或违章建筑进行处理。由于该建筑已鉴定为整幢危房，建议予以拆除。”这里面有三点内容。第一点是在规划局档案中未查找到相关审批资料。这点应当是事实，无可反驳。说明当事人被城管查处的建筑物确实没有经过杭州市规划局审批，也没有经过其他可能有审批权的部门审批，否则，其只要向城管局提出反驳并出示批准文件，整个执法案件随即就可以终结了。第二点是建议由当事人出具合法有效的权属证明材料，若不能出具，建议按违法或违章建筑进行处理。这其实是执法机关调查判定所查处的建筑物是否属于违法建设的基本逻辑方法。这个逻辑方法无论怎样诉讼也不会错，也不会被改变，而且这个逻辑方法对于作为专业或专门执法部门的城管部门来说，是无需规划部门“建议”或“指导”也能够运用自如的“本能行为”。稍微值得斟酌的是第三点，由于该建筑已鉴定为整幢危房，建议予以拆除。这点意见对于规划局来说，应当是越权了。我们不知道危房鉴定的资料是城管局提供给规划局的，还是规划局自己去调查来的，或者是当事人提供给规划局的？因为是危房而需要拆除与因为是违法建设而需要拆除这两者之间，毕竟是两个在性质上完全不同的范畴。如果危房影响安全或影响公共安全需要拆除，应当根据安全管理方面的法律法规决定和执行拆除，与该建筑物是否属于违法建设没有关系，也不能适用规划法来决定和执行拆除。综合起来看，纵使法院判定杭州市规划局的规划认定意见违法或者判决撤销该规划认定意见，也无法改变当事人违法建设的事实。况且，因为是独立起诉杭州市规划局而不是在起诉城管局的同时起诉规划局，因而即使判定规划认定意见违法或者判决撤销规划认定意见，也不会因判决而导致城管局已经作出的限期拆除的处罚决定有任何的改变，更无法改变已经被执行拆除的结果。从这个意义上看，当事人机关算尽，撇开城管局去起诉规划局，岂不是浪费精力瞎折腾吗？那么，是不是当事人不是为了自己的利益而是为了公益性的目的去起诉杭州市规划局呢？我们看不出来。如果从促进执法规范的角度看，应该是起诉城管局。通过对城管局这个执法主体的诉讼，促使其反思执法的全过程是否还有漏洞，以图改进和完善。如果是从检讨综合执法改革、完善立法等角度看，也应该是起诉城管局。《行政处罚法》规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》规定，城管执法部门是本级人民政府设立的行使城市管理相对集中行政处罚权的专门机关。根据这些法律法规的规定本身应有的逻辑关系，杭州市人民政府所属的市城管局才是合法行使原属于杭州市规划局行政处罚权的合法机关。但现在，在各城区综合执法的城管局，不管是作为杭州市城管局下属的各城区城管局也好，或者是作为杭州市下属各城区政府所属的城管局也好，实际上都是将原来一个集中在市规划局行使的规划处罚权，转移分散到八个城区的城管局去了。这与集中行使处罚权的法律法规及国家有关市级规划管理权不得下放的规定是有偏离的。当事人起诉城区的城管局执法主体不合法，才会有机会促进这方面的制度性完善的思考及研究。这种起诉的“折腾”才有意义。当然，如果当时要是真作这种起诉，我看送个水缸给法院做胆也未必敢干脆利落地立案受理。综上所述，从任何正常意义上看，都无法找出可以独立起诉规划局的合理解释。也正因为如此，案例文章的作者（法官）对规划部门认定违法建设行为具有独立可诉性的论述及论断，是否真实基于内心的理性思考与理性确认，我觉得就更加地可疑了。（待续...）附：规划部门认定违法建设行为具有独立可诉性作者｜吴宇龙、蔡维专（杭州市中级人民法院）原载｜《人民司法（案例）》2013年第6期 【裁判要旨】 规划行政主管部门对违法建筑的认定，系规划部门根据城乡规划法实施的职权行为。在相对集中行使行政处罚权机制中，规划部门根据城市管理行政执法部门的需要对违法建设所作的认定行为，是城管部门作出处罚的事实根据，对行政相对人的权利义务具有实际影响，因而具有独立的可诉性。 ■ 案号一审：（2011）杭下行初字第44号 二审：（2012）浙杭行终字第110号 【案情】 原告：宋春莲、王以明。 被告：杭州市规划局（以下简称市规划局）。 2009年8月5日，杭州市下城区城市管理行政执法局（以下简称区城管局）巡查时发现宋春莲存在搭建行为，后进行立案调查，认为其建设行为涉嫌违法，遂于2009年11月23日向杭州市规划局发出征求意见联系函，就该建筑是否为违法建筑、是否同意当事人补办手续征求市规划局意见，要求予以审核。市规划局于2009年11月26日向区城管局出具反馈意见，内容为：“经查，在规划局档案中未查找到相关审批资料，建议由当事人出具合法有效的权属证明材料，若不能出具，建议按违法或违章建筑进行处理。由于该建筑已鉴定为整幢危房，建议予以拆除。”后区城管局作出责令限期拆除决定，并于2010年12月底以宋春莲自搭建筑物系违法建筑为由对该建筑进行了强行拆除。后宋春莲、王以明以市规划局认定该建筑物系违法建筑行为违法，进而致使区城管局作出行政处罚决定并最终实施强制拆除为由，向浙江省杭州市下城区人民法院提起行政诉讼，要求确认被告市规划局的认定行为违法。 【审判结论】 一审法院经审理认为：根据城乡规划法第十一条第二款的规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作，被告市规划局是规划管理工作的职能机构。根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条第（二）项的规定，由城市管理行政执法部门依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚。另据该条例第二十条的规定，执法部门查处违法行为，需要有关行政管理部门认定或者需要技术鉴定的，有关行政管理部门或者技术鉴定机构应当及时认定、鉴定。据此，虽然违章建筑的处罚权归于城市管理行政执法部门，但对于违章建筑的认定，其前提系判定是否违反规划管理规定，仍可由市规划局予以认定。市规划局应在其职权范围内就涉案自搭建筑物是否违反规划管理规定以及是否同意当事人补办手续作出明确答复。市规划局在反馈意见中表述：“经查，在规划局档案中未查找到相关审批资料，建议由当事人出具合法有效的权属证明材料，若不能出具，建议按违法或违章建筑进行处理”，虽然措辞使用的是建议，其实质是对涉案自搭建筑物的性质进行认定，对宋春莲、王以明的权利义务产生实际影响。市规划局辩称该反馈意见不具有可诉性的答辩意见，不予采纳。同时，一审法院还认为，市规划局作出本案认定行为主要证据不足，无事实依据，应予以撤销，并应重新作出具体行政行为。依照行政诉讼法第五十四条第（二）项之规定，判决撤销市规划局于2009年11月26日向区城管局就宋春莲、王以明作出的反馈意见；市规划局在判决生效之日起10日内重新就宋春莲、王以明作出反馈意见。 宣判后，市规划局不服，提起上诉。二审法院经审理后，判决驳回上诉，维持原判。 【评析意见】本案中，被诉规划认定行为是否可诉是争议焦点，笔者对此分析如下：一、规划部门违法建设认定行为具有相对独立性根据行政处罚的一般原理，完整的行政处罚权可以分解为：事实调查权、违法行为认定权和处罚决定权。通常情况下，事实调查权、违法行为认定权和处罚决定权统一于行政处罚权，三种权力的行使分别属于一个行政处罚行为的不同阶段，并不具有独立性。规划处罚权作为行政处罚权的一种，自然也可以分解为上述三种权力。规划管理部门作出处罚决定的情况下，事实调查权、违法行为认定权和处罚决定权同样不具有独立性。然而，根据相对集中行使行政处罚权工作的制度设计，全市范围内的规划处罚权已由城市管理行政执法部门集中行使，规划管理部门依制度设计不再单独行使行政处罚权。但我们也不能就此推定规划行政处罚权所包含的事实调查权、违法行为认定权、处罚决定权已全部由城市管理行政执法部门集中行使，对于那些涉及复杂专业技术知识的行政管理领域，事实认定与法律适用的准确性应该得到更多的强调，若将此类管理领域行政处罚权中的事实调查权、违法行为认定权、处罚决定权一律集中由城市管理行政执法部门行使，难以保证处罚决定的质量。据此，《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第二十条第二款规定：“执法部门查处违法行为，需要有关行政管理部门认定或者需要技术鉴定的，有关行政管理部门或者技术鉴定机构应当及时认定、鉴定。”可见，在规划管理领域，为了保证事实认定与法律适用的准确性，法律赋予城市管理行政执法部门集中行使的行政处罚权，并不是完整的行政处罚权，违法行为认定权仍由规划管理部门保留。但这种保留又不是绝对的，只是在需要的情况下才会启动独立的违法行为认定程序，当事实认定与法律适用极为明确时，城市管理行政执法部门亦可自行作出认定。换言之，在城市管理行政处罚权相对集中的背景下，（规划）违法行为认定权根据需要在城管局与规划局之间进行配置，此项职权由谁行使由城管局根据需要判断决定。而一旦根据需要决定了由规划局行使此项权力，则规划局即应根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第二十条第二款的规定作出认定决定。规划管理部门在此情况下行使的规划违法行为认定权具有独立的法律效果。二、规划部门违法建设认定行为的法律效果 根据城乡规划法和《杭州市规划管理条例》的规定，本案被告市规划局是该市城市规划行政主管部门。在城市管理行政处罚权相对集中的背景下，法律赋予城市管理行政执法部门集中行使规划行政处罚权中的事实调查权和处罚决定权，但有条件地保留了规划管理部门的规划违法行为认定权。既然市规划局出具的意见是其依法行使规划违法行为认定权的结果，那么，其所作出的违法建设认定行为就属于公法上的职权行为，虽措辞上为建议，实质上就是具有法律效力的认定，依法具有羁束力，区城管局后续的处罚行为须以此为依据，并不具有对其进行审查甚至撤销的权力。市规划局认为“仅仅是不具有强制力的行政指导行为，它可以采纳也可以不采纳”于法不合。 正因为市规划局拥有规划违法行为认定权，才积极建议区城管局将已鉴定为整幢危房的建筑予以拆除。在该意见出具之前，尽管区城管局已立案调查，但宋春莲、王以明的建设行为是否属于违法建设，在法律上是没有定论的。区城管局基于其专业所限，也只是认为该搭建行为涉嫌违法，并无确切的法律认定；而在市规划局出具意见后，宋春莲、王以明的建设行为在法律上已明确被认定为违法行为，这直接否定了宋春莲、王以明对涉案建筑物拥有的权利，对当事人的权利产生了直接影响。至于区城管局之后作出的行政处罚决定对当事人设定了新的义务，则是另一具体行政行为，行政处罚与规划认定行为对当事人权利义务的影响是不同的。三、规划部门违法建设认定行为排除司法审查理由的否定 1.规划部门违法建设认定行为不属于内部行为。规划违法行为的认定是法律赋予规划行政管理部门应当履行的法定职责，是规划部门对外行使行政管理职责的行为。涉案规划认定行为系市规划局应区城管局的要求出具的意见，对于市规划局来说，区城管局已经属于外部单位，且该行为对区城管局具有羁束力，也就是说，该行为已经发生法律效力。另外，根据行政处罚法第三十一条的规定，区城管局在作出行政处罚决定之前，应当告知宋春莲、王以明作出行政处罚决定的事实、理由及依据。而市规划局出具的意见，是区城管局作出行政处罚决定的主要依据，属于应当告知的内容。故在告知程序中，宋春莲、王以明亦应知晓该意见，该行为对宋春莲、王以明已经产生法律效果；当然，即使城市管理行政执法部门未能依法将该意见告知宋春莲、王以明，亦并不能否认规划认定行为的外部性，因为对于市规划局来说，其意见已经成熟完整，构成了对外发生法律效力的城管行政处罚决定的直接的事实根据。 2.规划部门违法建设认定行为并非行政指导行为。本案上诉人上诉的主要观点是认为反馈意见系不可诉的行政指导行为。所谓行政指导，系指行政主体为实现一定的行政目的，依法在其职权范围内，以建议、劝告、引导、指示、鼓励等非强制手段，获得相对人的同意或协助，指导相对人作出或不作出某种行为的行政活动。其根本的特征在于无法律强制力，即相对人可以遵从亦可不遵从。而在本案中，市规划局的认定行为系基于职权，规划部门的认定行为是城市管理行政执法机构进一步作出处罚的必备依据，不管是对区城管局还是对宋春莲、王以明都具有法律效果。市规划局辩称其认定行为是执法协作行为，建议没有强制约束力，不能成立。相反，市规划局以建议的方式行使刚性的职权，恰恰说明其没有正确行使自己的职权。 四、规划部门违法建设认定行为可诉性的合理性考量 规划部门违法建设认定行为构成城市管理行政执法部门所作处罚决定的前置行为。在行政处罚诉讼案件中，城市管理执法部门均将规划管理部门的认定意见作为证明其处罚决定合法的主要证据，因司法审查的对象是城市管理执法部门作出的处罚决定，规划管理部门不是案件当事人，城市管理执法部门亦无需提交证明认定意见合法的证据，故在行政处罚诉讼案件中，人民法院实际上无法对规划部门出具的认定意见进行合法性审查。而且由于该认定意见属于公法上的职权行为，人民法院通常只能认可其效力。如果规划认定行为不具有可诉性，相当于从根本上剥夺了被处罚人的司法救济权。据此，即便从合理性角度出发，亦应当将规划认定行为确定为独立可诉，只有这样才能确保行政相对人的司法救济渠道畅通；也只有这样，才能将司法审查的监督功能落到实处。
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