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文/李军律师 安徽治邦律师事务所 电话15155206636 2017年2月17日，内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院对最高人民法院指令再审的王力军非法经营案公开宣判，依法撤销原审判决，改判王力军无罪。再审认定，原审被告人王力军于2014年11月至2015年1月期间，没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实清楚，其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不构成非法经营罪。 昨天微信圈被这则再审无罪判决爆屏，为其欢呼叫好！王力军无罪，确值称道。但其改判理由，在我看来仍然是错了！ 本案中的司法认定逻辑顺序应当是，A.首先判断行为人所经营的是否刑法第二百二十五条第一款中的物品，即国家规定的专营、专卖物品或限制买卖物品；B.如果是，再判断行为人是否取得了经营资格；C.如答案是否定的，再判断这种非法经营行为是否达到刑法225条规定的情节严重。判断A时，应依次查找①有无国家规定该物品系专营、专卖物品或限制经营的物品；②如无，则查找两高有无司法解释将经营该种物品的行为列入非法经营罪，即判断有无落入对刑法第二百二十五条第四款“兜底条款”的司法解释中。 按照这样的顺序检索，对A给出的答案应当是否定的，其他无需再行考察，便可得出不构成非法经营罪的结论。对此，笔者曾于2016年7月2日撰有浅文，《法院判内蒙古无证收购玉米的农民犯非法经营罪，违反了罪刑法定原则》，就提到收购玉米不属于非法经营行为，理由是玉米（包括其属概念之粮食）不属于国家规定的专营、专卖物品或限制经营物品，也没有落入两高司法解释规制之中。与笔者持相同观点的还有，2016年7月13日经济观察报刊发的署名作者为张伟的一篇文章，《农民无证收购玉米获罪显属冤错案件应予纠正》，作者张伟先生系北京市朝阳区人民检察院检察官。该文也提及，“法律法规既未将粮食作为专营专卖或限制买卖的物品，现行刑法也未确立粮食经营的专营专卖制度，司法解释更没有将无证收购粮食明确作为非法经营罪处理，当地司法机关以非法经营罪追究无证收购粮食的农民的刑事责任，实在是于法无据，这如果不是明显的冤错案件又是什么呢？” 最高法对本案指令再审理由是错误的，尽管该案确该再审并改判无罪。再审判决的逻辑是建立在A、B均成立的前提，如果这样，那么其理由自然再正确不过。四川大学魏东博士在“法律博客”发表的文章《王力军无罪的刑法解释原理》，也是在前提无误的基础上给予的刑法解释原理上的归纳，无疑也是对的。但是，这个前提并不能成立，再审判决也没有对前提是否成立进行论证说明，相当于直接进入C之成立与否的判断。难道无证收购玉米是没有争议之非法经营行为？还是说，玉米无可辩驳的属于专营、专卖或限制经营物品，抑或以上虽都不是但有司法解释所规制？再或，需要行政许可才可经营的一定都是专营、专卖或限制经营物品？这些，都不需要解释，都是不言自明的？对此，笔者是不敢轻易肯定的。相反，笔者检索的结果是玉米不属于上述物品。 再审判决不给出肯定玉米属于专营、专卖物品或限制经营物品的论证，又将留下一个模糊地带。换言之，无证收购玉米（粮食）仍然具有刑事可罚性，王力军无罪是因其行为未达到情节严重。也进而肯定了，玉米（粮食）属于国家专营、专卖物品或限制买卖物品。这样的判决，是否意味着法官造法？是否意味着审判权僭越了行政权？这些可能的后果，最高法有没有考虑到？ 最严重的后果还不在此，在于类似行为如何消化？比如，无证经营真品卷烟被判或将来会被判以非法经营罪者，可以照搬此案理由。某人无烟草专卖证，从事收购真品香烟行为，异地倒卖赚取差价。于此，行为人收购和再次出售的均是有证者从烟草专卖部门订购的香烟，无损国家税收，无损烟草零售者利益，无损消费者利益。那么，以此判决理由，这类案件也当可如此判决：行为人无证收购卷烟虽违反了国家烟草专卖的有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不构成非法经营罪。 如果不能这样判决，理由又是什么？是无证经营烟草制品有《烟草专卖法》、该物品属于国家规定的专卖品？如果是，它就不是一个理由。本案在没有国家明确规定的情况下，也同样认定玉米属于国家专卖、专营或限制经营的物品。这个理由不算数，还可以给出什么样的理由，将无证收购真品卷烟的行为认定非法经营罪呢？ 是因为有司法解释明确规定了无证经营烟草制品的追诉、量刑标准？如果是，它也是承认这一前提的，这又回到了上一个理由。上一个理由成立，才会考虑非法经营的追诉和量刑标准问题，两者是皮和毛的关系。 综上，笔者坚持认为最高法指令再审没错，但再审理由错了！后果可能不是你们所想象的是法治的进步。我看到的，仍然是司法的任意，实质解释没有规制，很容易流为任意解释，除罪入罪皆可！ |
