舒国滢教授这篇文章是一用种知识精英的视角阐述当代法学发展尤其是法理学的走向趋势,希望能纠正当代法学研究的一些不良的环境和思维。 “每一个时代都有自己的独特的法律现象或法律问题,各个时代的法学必须针对这些现象或问题提出新的解释或解决方案。中国法学现今的问题是:对什么是法学之‘学’, 尤其什么是法学的性质和立场并没有统一而明确的认识。”舒教授首先提出法学的性质和立场的问题,接着梳理三种不同层面上法学的意义。首先,它可能是指(哲学)“学问”, 即对法律之根本原理的哲学追问;其次,它可能是指(理论)“学术”,即对法律本身的实存结构(原则、规则等)所做的理论分析(规范研究); 再次,它可能是指(实证)“科学”,即按照自然科学标准对法律的结构、功能等所进行的实证研究;最后, 它也可能是指“技术之学”, 即将法律作为一门实用的技艺来加以研究。古代西方法学的主题总是围绕正义、公正、上帝等,近代以来自然科学的兴起带动了实证主义研究法学的势头,以至于很多法学家们寄希望于能以纯自然科学的方法研究法律,研究法律现象。这是不科学的,自然科学的规律大多没有人类思想、意志、情感的参与,量化公式当然可以准确测量和用于研究。而法学研究的对象的基础是人类的行为,马克思主义学说认为人类历史活动有自己的规律,这当然没错,但法学大多研究的是当今社会人的行为,行为掺杂了太多的思想、意志、情感,需要以具体的状态,具体的情景去分析考察,用类比归纳得出结论。 “实践性构成了法学的学问性格”,“法学的研究是具有主体间性的科学活动。“法学的思考是一种‘对象化指向的思考'”。“法学的判断(如亚里士多德对实践之思所强调的那样)也不是真与假的判断(至少首先并非真与假的判断) , 而是合理与不合理、有效与无效、正确与不正确、公正与不公正的判断。”“法学尽管并不排斥对普遍者的知识, 但它更应该通晓个别事物, 它是反映人的经验理性的学问, 是人的法律经验、知识、智慧和理性的总和体现,其中经验占有重要的地位。”“从方法论的角度看,法学强调个别化的方法,强调情境思维类推思维”。情境思维,是依据具体言谈情境的思维, 它要求所有对话都应当在一定的语用学情境下展开。由此发生的语用学情境也是法学思考的出发点,参与法学论辩的谈话者如果想要为自己的观点确立论证的根基,就必须把自己所有的思想成果追溯至它的情境源头或初始情境,由此出发重新对它们加以阐释。类推思维则是法学思维的最重要的特性, 德国法学家阿图尔.考夫曼甚至认为,“法原本即带有类推的性质”。实践性的法学当然不是书本里的死知识,不是仅仅真与假的判断,是研究主体互动、研究应然性、反应经验理性、强调个别性的学科。 当代法学并没有为现实问题的解决提供太多支持,法学专家话语权失落。“法学必须关注和面向社会的世俗生活, 为人们社会生活中的困惑、矛盾和冲突(例如,人们之间的经济纠纷, 人们行为所造成的损失之承担)寻找到切实的法律解决方案,确立基本的原则, 或为法律的决定做出合理而有说服力的论证。法学实践活动的所有方面(法律认识、法律判断、法律理解、法律解释等)都是围绕着这个领域而展开的。”我认为这个现象的原因有两个,一是法学研究者自身原因,很多学者趋炎附势,竭力维护官方话语系统,为正义为公众发声的公共知识分子不多;二是官方体质管制和束缚,30年以前法学作为秘密专业只有政治背景过硬的考生才能学的学科一直与政治联系过于紧密,官方意识形态的限制让许多本该成为科学研究的课题成为禁区,法学专家一旦发声触及体制,官方的力量显现让法学专家只有做做知识性的学问,不敢对公共事务发表过多法律意见。 面对这些问题,舒老师提出了自己的见解。“中国法学可能还没有完成‘自治化’过程,没有完全析离紧裹在身的外部知识)意识形态的胎衣。”“应用的法学”或“法学内的法学”与“哲学家、伦理学家或政治学家的法学”, 也可以说是专业法学以外的思想者的法学(简称为“法学外的法学”)是相互对立但是相互依存的。“法律家们在追求法之安定性与一致性的理念推动下, 守护着经年相沿的行事方式和语言体系,不大情愿在法律之外寻求问题求解的视角,抵御来自正统法学之外的思想方式、概念和知识。他们在长期的历史风尘中堆积起来的法律实践)技术的知识沉岩,构成了法学外的法律思考者和研究者们掘进的障碍, 他们在法律实践)技术的知识浮层甚或在这个浮层之上捕捉法律精神的游移空气和‘本体论之根’。自然,法学外的法学至多间接地影响了专业法律家们的工作,或者充其量构成了法律家的‘知识之晕’的外沿,成为法律家视境法学外的法律思想者用一般知识的范式度量法律家的智识工作,轻视甚或否定他们在知识论上的贡献;另一方面,专业法律家在实在法的平台上常年营造的知识壁垒无形中阻隔了法学外的知识侵入,也使未经法律知识训练者难以入得法律的堂奥。”中国法学自身的羸弱致使法学成为“法学之外法学”的附庸,没有自己独立的体系,这样的结构当然是不利于法学自身研究问题以求进步的。 |