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26.在我看来，商业与合同（作为开展商业的基础法律机制）的这种模式，并不反映商业现实。就这一点，我的信念是建立在我的经验基础之上，我曾是一名出庭律师，为从事商业活动委托人提供专业法律意见，并且试图理解那些实际磋商并执行商事合同的人的观点。作为一名商事出庭律师，你们要自己做出决定，我的认知是否与你自己的相符。但是我相信，将缔约看成本质上是一种对抗性活动，会是一种错误。这并不是经济学家们称的“零和游戏”，一方的得利自动来自于另一方的损失。交易与商业的本质是互惠，利益是由双方得到，每一方都会改善。为了实现这种相互增益，当事人达成一致以各种方式相互合作。合同法以提供法律支持的方式为这类合作提供便利化。 27. 如果想要合同法有效发挥这一功能，有必要承认：缔约方相互间达成理解形成期待的或者以及对于实现其共同目标而言所必须的所有事物，并非都曾在他们的合同文件中得到过阐明；或具备得到阐明的能力。比如说，合同，如果不说没有，也只能说很少有合同会包含当事人允诺不互相撒谎的条款，这件事情是自然被认为理所应当的。进而言之，也不可能预见并在明示约定中规定所有这些在合同履行中可能会发生的偶然事件，尤其是当事人意图使合同关系存续较长时期、合同履行要求当事人之间完成复杂的互动活动之时。 28.当然，合同在对合作程度有不同要求的合同之间，也存在非常巨大差别。一头可能是简单的物物交换，或是购买、出售商品当场交易的合同。为完成这类工作制定的合同通常不需要更高程度的合作。而在另一头，你可能需要的是意图适用于调整长期关系、要求当事方在连续多年中保持广泛合作的合同。这种情形中，如果希望合作事业取得成功，当事方可能需要展示灵活性和乐见按需调整自己行为的意愿。第二种合同有时被称为“关系型合同”。这一术语是由苏格兰裔的美国法律学者依安·麦克奈尔凭空创造的，他于一九七〇和一九八〇年代就这一主题开展写作；今天在法律、经济学以及社会科学领域中关于关系型合同的理论文献已经蔚为大观。我们可以将“关系型合同”界定为：需要投入合作期待且忠诚关系并没有在（也可能是做不到）正式法律文件中完全明示的当事方之间的合同。说真话，目前没有干脆利落的区分：合同在何种程度上具有“关系型”特征，是一个程度问题。但是“关系型合同”这个术语是个有用的标签，用来指出位于谱系尽头一端的合同。 29.我们合同法很多内容由预设规则组成。这些规则简化了订立合同的流程建立起的架构能体现合理当事人的期待。尽管当事人有用合同排除这些规则的自由。举例，设想一下当一方当事人违约时适用普通法规则即让对方当事人享有终止合同的权利。当事方总是有权推翻这些规则设立自己的规则处理合同终止情形，在许多非常详尽、由专业人士起草的合同中他们确实也是这样做的。 30.我建议要通过一个案件确立起对合同履行中诚实信用义务作为预设规则的一种承认。忠实于合同已达成一致的共同目的，恪守公平交易的合理商业标准，这些价值保护着合同订立过程中的正直诚实也推进了合同实际效果。同样也有经济上的支持理由，这种预设规则有助于减少订立合同的成本。缔约当事人有选择将他们合同的明示部分制定到何种详细程度的自由。但是磋商、起草试图涵盖所有事项的冗长且繁复的文本必是件耗费时日价格不菲的事情。承认履行中诚实信用作为预设义务能起到帮助降低刻意制作繁复文本、减少短期合同风险的作用。 31.从我所说的话中可以进一步得出：如果你同意的话，将预设规则适用于关系型合同很可能会出现最大价值，因为这类合同的标志就是它们要求投入合作预期以及忠诚关系，而那些话没有在（在实践中也做不到）合同文本中用明确的术语全面充分地阐述清楚。 英国法取得的进展 32.已经谈了太多理论。接下来让我看一眼就承认合同履行中诚实信用义务这件事，我们商法现在站立的位置吧。 关系型合同 33.关系型合同的典范样本就是雇佣合同。雇佣关系中，典型情况是雇主和雇员间就得到对方的忠诚与合作这一点存在相互指向的期待，这些都无法被缩减为一组合同规则。为了保护这些期待，今天的法律将一条默示条款埋入雇佣合同中，规定任何一方都不能（不需要合理的理由）以可能会毁损或者严重损害信任关系或雇主与雇员间信心的方式行事。这一默示义务的存在得到了上议院在Malikv BCCI案中的确认。上议院在之后的判决中将其描述为一种要求诚实信用与公平交易的义务。 34.也许可以说雇佣合同是一类特殊案件。我看不出为什么是这样，如果我们关注普通法的发展而不是雇佣关系领域的制定法活动的话。普通法致力于原则层面的一致性，如果雇佣关系中的相关特征同样能在其他合同关系中发现，那么它们就应当得到类似对待。我在“饮胜”案中给出了一些其他可能是关系型合同的例子。我指出一些合伙协议、加盟经营协议和长期分销协议都可能应归入这一类别。 35.一些更晚近的判决采纳了这一主意。我要提及两个案件。在BristolGroundschool Ltd v Intelligent Data Capture Ltd 案中，当事人协作为飞行员制作培训手册。原告提供了手册的内容，被告将内容转化成电子格式应用程序，由双方共同发布并进行市场营销。当事人失和。预见到彼此合伙事业走到了尽头，原告秘密地接入被告数据库并下载了了资料。合同终止后，原告使用下载的资料继续出售电子格式的培训手册。 36.争议点之一是秘密下载是否构成违约行为。合同中并没有明示条文禁止这样做。但是王室律师理查德·斯波曼先生，当时作为高等法院代理法官听审该案，将合伙协议认定具有关系型合同的本质特征。他的判决认为，在这样的情势下，合同中有默示条款要求合同的履行应依诚实信用为之。被告实施了在合乎情理而又诚实正直的人看来是“商业上不可接受”的行为，因此他违反了默示条款。 |
