贪污贿赂犯罪司法解释的实践适用_听海无声(3)

根据《刑法》第八十八条、八十九条的规定，追诉时效的计算分两种情形：一是犯罪行为没有连续性或继续状态的情形，从犯罪之日起计算。从我国当下的刑法语境，即行为符合犯罪构成标准之日起计算：行为犯，从犯罪行为实施之日起计算；对于结果犯，从犯罪结果产生之日起计算；对于危险犯，从实施危害行为形成危险状态之日起计算。二是犯罪行为具有连续性或继续状态的情形。不难发现犯罪行为具有连续性是指连续犯，犯罪行为具有继续状态是指继续犯。连续犯是数犯罪行为，在法律评价上为一罪。而继续犯则是一个犯罪行为，属于实质上的一罪。比如国家工作人员甲因为某请托事项为乙谋利，则乙连续五年都向甲行贿表示感谢。此种行为究竟是实质上的一罪还是处断上的一罪？很明显，继续犯只有一个犯罪行为，或者说是由数个举动合成的一个犯罪行为，因此，本案为数个犯罪行为，属于连续犯。

连续犯作为处断的一罪，其犯罪行为终了之日是指具有连续性的最后一个犯罪行为完成之日。连续犯一词来源于德国19世纪初所创设，是刑法理论中极具争议的一个概念，但只存在于理论学说之中，从未予以明文规定。日本、台湾地区曾经有过连续犯的条文规定，但也都先后删除了，但在实务中却普遍适用。我国曾参与立法的学者也指出：“立法者是故意不规定连续犯的,因为何谓‘连续行为’，认识上不太一致,法律上规定了,容易引起争论,不如学理上去解释,更灵活些。”②连续犯一般是指基于同一的或者概括的犯罪故意，连续实施数个性质相同的犯罪行为，触犯同一罪名的情况。③关于连续性的认识不一，就会得出不同的结论，有值得探讨的空间。 首先，如何区分连续犯和同种数罪？连续犯的主观方面是故意，而同种数罪则包括故意、过失；连续犯是处断的一罪，而同种数罪是数罪形态，是将连续犯排除在外的。

连续犯的主观要件，有学者认为：行为人必须在第一个单一行为结束之前，即对于导致整体犯罪结果的个别行为的时间、地点、违犯方式，以及被害人等均有所认识，并且进而决意经由数个同样的单一行为，一个接一个地实现犯罪目的，始具有整体故意。④笔者认为：连续行为并不需要行为人在第一次行为结束前都有认识，只需要具有继续反复实行该同种行为的意识即可，只要具有连续的犯罪意向，就应当认定主观上具有同一或概括的故意。比如国家工作人员多次贪污公款的行为，不论是按计划侵吞还是遇有机会即贪，如果是出于概括的故意，就应当认定为连续犯。

关于犯罪行为的连续性如何认识？有观点认为：“行为之间，是否有时间及地点之联络，与连续行为之性质无涉”⑤笔者也认为数个犯罪行为之间相隔时间的长短并不是认定连续行为的必要条件，只要行为人具有同一或概括的故意，时间的间隔并非决定行为连续性的独立因素，对于职务犯罪特别是贿赂犯罪而言，客观存在着“犯罪黑数”的现实，同时又基于证据的特殊性、单一性，许多犯罪事实往往无法予以认定，所以导致个别案件的受贿犯罪行为之间存在着长时间的间隔，比如国家工作人员甲在5年前为乙谋利收受30000元，6年后又为丙谋利收受50000元，根据《贪贿解释》的规定，甲收受乙30000元的贿赂的追诉时效是5年，但甲第二次收受贿赂的行为却在6年后，如果认定甲的行为属于连续犯，则追诉时效应当从收受丙的贿赂行为开始计算，如果认为甲的行为不属于连续犯，则甲收受乙的行为不得再行追诉。有观点认为之所以认定甲的行为不属于连续犯，是因为“如果犯罪行为之间间断时间较长，致使后一犯罪行为实施时，前一犯罪行为已过追诉期限的，……则不再处于连续状态，即不构成连续犯。”⑥笔者认为这种观点其实混淆了连续犯和非连续犯的追诉时效计算情形，既然是连续犯，就不可以再单独计算每个行为的追诉时效问题，而应当从最后一次连续行为终了之日起计算。即使前后行为有时间上的间隔，但是行为人是出于一个连续的概括犯意，则仍属于连续犯。