|
————————————————————————— 社会危险性的规范表达见于刑事诉讼法典第65条、第79条，刑事实体法并没有使用这一概念，但当前对社会危险性的判断明显倾向于采用实体法定性定量的模式，而忽视了其作为程序法范畴的固有属性和内涵，以致出现社会危险性标准越细、不逮捕可能性越低的怪现象，违背了强化逮捕必要性审查以有效降低逮捕率、解决“够罪即捕”问题的初衷。因此，必须尽快厘清其中的认识误区，回应实务困惑，防止逮捕必要性审查偏离既定的程序功能，使得社会危险性的判断形式化为纸面上的繁琐论证和无意义的自我说服。 一、社会危险性的判断基点应为程序安全 目前对于社会危险性的定义尚未达成共识，广义说认为，社会危险性的内涵分为罪行危险性和人身危险性两个方面，包括犯罪事实本身说明的犯罪嫌疑人可能给社会带来的危险性，以及可能妨碍刑事诉讼的危险性和可能再次犯罪的危险性；狭义说认为，作为逮捕条件的社会危险性不包括已经发生犯罪行为的社会危害性，仅指犯罪嫌疑人妨碍刑事诉讼顺利进行的危险和可能再次犯罪的危险性；近期还有观点提出更为狭义的界定，认为，社会危险性就是（人的）社会危险性，是指行为人的社会危害性或者由特定原因决定的行为人倾向于犯罪的危险状态。并认为，将人身危险性置换为（人的）社会危险性有利于在定罪、量刑、行刑等各阶段一体化地考察行为人的人身危险性，避免人身危险性在诉讼活动中局限于某一阶段而限缩其内在功能。上述三种观点所界定的社会危险性虽然在范围上存在宽窄之别，但共同之处在于套用刑法理论中的社会危害性和人身危险性概念来圈定社会危险性的内涵，主张社会危险性的构成要素应当包括前期在对定罪量刑预判时已进行过评价的社会危害性和人身危险性因素。由于现代刑罚理论强调矫正和预防功能，并在此基础上建立起以自由刑为主体的刑罚体系。因此，在对犯罪人作出适用自由刑的预判时，通常已将犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性进行了初步评介。如果将社会危险性的内涵等同于社会危害性及人身危险性，那么就会在作出“可能判处徒刑以上刑罚”的判断时，自然得出犯罪人具有社会危险性的结论。此种认识的确也存在于审查逮捕实务中，有调研对100份审查逮捕意见书进行抽样分析，发现有91%的案件是以“可能判处徒刑以上刑罚”作为社会危险性判断的首要因素。 据此可见，由于没有廓清社会危险性的内涵，构成犯罪判断与社会危险性判断之间存在着重合，认定构成犯罪一般自然会得出具有社会危险性和具有逮捕必要的结论，“构罪即捕”观念的根深蒂固具有理论背景的支撑。而要想在理论层面解决这一问题，首先就要禁止在社会危险性判断时再次评价已在“可能判处徒刑以上刑罚”判断过程中已经进行过评价的因素，只有那些未被评价过的剩余因素才可能成为社会危险性判断的依据。例如，“多次作案、连续作案、流窜作案”本是影响定罪量刑的法定情形，是在进行“可能判处徒刑以上刑罚”判断时必然要考虑的因素，如果再将其规定成为社会危险性的情形，逮捕罪责条件的判断完成时，社会危险性的判断即同步完成，逮捕的必要性条件就会空置成为多余条件。刑诉法第79条之所以明确列举社会危险性的五种情形，且没有规定兜底条款，明显是出于严格限定范围防止泛化的目的。五种情形的内在关系表明，作为程序法范畴的社会危险性指的是以程序为基点展开观察时发生新的严重犯罪和严重妨害诉讼行为的可能性，此处的可能性不是对既有前罪的回顾性考察，而是对程序前行安全的前瞻性推测。《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称为《规则》）第139条及最高人民检察院、公安部最新发布的《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》（以下简称为《规定》）在对五种情形进行细化规定时，却表现出扩张的倾向，列举的情形过于细密，不仅反复评价已然之罪，甚至将吸毒酗酒等个人不良品性和习惯作为了社会危险性判断的基础，大大限缩了无逮捕必要的空间。而且，如果脱离程序安全这一基点，也无法解释不积极赔偿的社会危险性，就会否定实践中广泛存在且能够发挥有效作用的和解不捕问题。 二、社会危险性的证明模式实为程序标准 对于社会危险性能否适用司法证明模式存在对立的两种观点。肯定说认为，社会危险性具有可证明性、可变性、相对确定性三个特征，其中可证明性是社会危险性最为重要的特征。尽管社会危险性的本质是对尚未发生事实的预测，但决非漫无边际的臆想和虚无缥缈的猜测，同样属于客观存在，是一种实际存在的原因与可能发生的结果之间的因果关系即将转化为现实的不能合理排除的可能性。无论是尚未转化为现实的因果关系还是不能合理排除的可能性，只要在原因和结果之间存在必然的逻辑联系，它们都应当是可以证明的。否定说则认为，逮捕必要性条件是无法通过证据材料来明确加以证明的，对社会危险性的证明采取的是证明（基础事实）+推论（待证事实）的模式，即社会危险性的存在与否，本身并非运用证据直接予以证明的结果，而是基于基础事实进行推论的结果。目前实务部门对于社会危险性的判断方式采用的也是这种模式，即先对犯罪的基本事实进行说明，然后再根据经验法则合理地推论出社会危险性的存在。 《规则》第139条在对社会危险性五种法定情形作进一步的细化时，均要求再次分解细化出的情形要有一定证据证明或有迹象表明；《规定》第3条、第4条则明确要求公安机关提请逮捕时，必须移送犯罪嫌疑人具有社会危险性的证据，对于证明犯罪事实的证据不能证明犯罪嫌疑人具有社会危险性的，应当收集、固定犯罪嫌疑人具备社会危险性条件的证据。可见，《规则》和《规定》均立足于肯定说的立场，承认社会危险性的可证明性。根据已知案件事实推断待证事实的成立是司法领域普遍应用的判断方法，联合国《打击跨国有组织犯罪公约》第5条第2款、《反腐败公约》第28条也都明确规定，确立犯罪所需要具备的明知、故意、目标、目的或约定等要素，可以根据客观实际情况予以推断。但是，这种根据客观实际情况对已然之罪的主观要素进行推断的模式能否当然地适用于对未然之罪可能性的判断则存在疑问，因为证据学不可能有效解决再犯可能性这一犯罪学上的难题。即使在“新证据学”得到广泛认同、司法证明机理的广度和深度得到前所未有拓展的时代，未来行为发生的可能性也始终难以成为以还原过去事实真相为目标的司法证明的证明对象。作为一种认知的方法和过程，对社会危险性的推断所表现出的主观性和风险性远远超过了事实推定，且不可能以危险的最后能否实际发生作为衡量准确度的依据。据此，笔者认为，社会危险性判断并不在证明标准的完全支配之下，而是更依赖于合理的程序标准，易于操作的程序标准远比实体标准更可倚重。社会危险性的推断实质在于减轻证明困难，故而极易损害不利后果承受方的利益，因此，能否在程序上实际给予被评价方反驳或者反证的权利，才是社会危险性判断结果最终可信与否的标准。 三、社会危险性的审查应尊重承办人的经验判断 |
