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无独有偶，最高人民法院在《条例》制定后不久，便下发了《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》（法[2003]20号）（以下简称《通知》），《通知》第一条规定：“条例实施后发生的医疗事故引起的医疗纠纷的案件，诉到法院的，参照条例的有关规定办理”。《条例》在医疗侵权领域的适用标准被降低了，它不再作为医疗纠纷必须适用的法规，而是可参照适用。《条例》适用位阶被下降的结局证实了上述猜想。《侵权责任法》虽然仅是全国人民代表大会常务委员会制定的，但性质仍然是民事基本法，《条例》是行政法规，后者位阶低于前者，不得有与前者原则不一致的规定。且《侵权责任法》既已作为专门规范侵权领域的法律，不应当在医疗侵权领域的法律适用中有所例外，也应作为依据适用。故《条例》在未被废止前作为医疗侵权领域中的法律规范，应当是可以被参照适用，而不应再作为依据。 行政法规为公共利益的需要管理医疗卫生事业的行为既是其职责也是其权力，但不应涉及人身损害赔偿请求权这一基本民事权利，正如《条例》对医疗事故民事责任进行了限制性规定一样。毫无疑问，这是超越宪法和立法法规定的越权之举。这也是为什么最高法院在《条例》制定后不久，对其适用标准异乎寻常的降为“参照”。[12]因此，行政法规不宜再作为医疗侵权救济的法律依据继续适用，而应是可以参照适用的法规。再者，不管是参照也好，依据也罢，行政法规与法律存在冲突以及行政法规越权规定的现象于长远的法治建设而言毫无益处，在以后的立法中行政法规应当在权限范围内作出规定，在符合上位法的原则下“有效运用行政的威慑力”，[13]管理医疗卫生事业，这也是对整个侵权领域的启示。 三、行政法规对侵权责任的认定的影响 行政法规在医疗侵权领域的样态不仅是对医疗侵权领域中行政法规立法的启示，更是对规范其在医疗侵权中的影响的启示。但这些启示不应仅局限于医疗侵权，而应引起对行政法规在整个侵权领域的影响的思考。因此，下文将在此基础上具体讨论行政法规影响侵权责任认定的方式，以及这些方式最终引导的结果。 （一） 影响的方式 1. 诉讼中作为依据使用 按照《立法法》的规定，侵权责任的认定这一法律保留的民事基本事项只能是由相关的法律作出规定，则在审判中也只能以法律为判决依据，行政法规不应作为人民法院的审判依据。[14]然而行政法规却可以作为侵权责任的认定依据存在，这其中有着怎样的理论支撑。 理论上，行政法规可在民事活动中直接适用的民事法源地位得到认可。最高法院在2009年公布的《裁判文书规定》的第一条、第四条 均明确规定了行政法规可直接作为裁判依据。在关于《合同法》的解释中关于合同效力的认定要以法律、法规为依据的条款，承认了行政法规的裁判地位。[15]这些条款说明行政法规在民事活动中的准法律性质，行政法规可以作为裁判依据，也就意味着作为侵权责任认定依据的可能。加之行政法规作为侵权责任的认定依据也是现实所需。在对利益越来越敏感的时代，利益纠纷也在不断升级，法律关于侵权责任的规定并不能涵盖该领域的所有问题。行政法规作为法律的实施者，作为行政规范的代表，管理侵权领域，为侵权行为者设定责任是现阶段不可避免的现象。所以，行政法规作为侵权责任认定的依据是有着强有力的现实与理论依据的。基于上述理由，行政法规顺利成为侵权责任认定的依据。但同时作为依据的行政法规如何对侵权责任的认定产生影响，它与法律的位阶差异该如何协调等问题也随之而来。 2.影响构成要件的认定 在阐释行政法规以违法性要件的地位影响侵权责任的认定前，有必要了解民法领域对侵权责任构成要件的相关理论。侵权责任的构成要件无疑是侵权责任认定的核心要素，而关于侵权责任的构成要件，理论界一直存在“三要件”说和“四要件”说的分歧。三要件说认为侵权责任的构成要件只包括损害事实、因果关系、过错，四要件说则在三要件说的基础上多出一个行为具有违法性这一要件。[16]两种学说争议焦点在于过错要件是否包括了违法性。过错是一个主观要素，具有较大的不确定性，而违法性则是一个客观标准，显然过错是不可能包含违法性的。[17]我国民法理论上也将四要件说视为侵权责任构成要件的通说，即侵权责任的构成必须同时满足违法行为、损害事实、过错、因果关系四个要件。[18]违反涉及侵权领域的行政法规会以怎样的角色进入侵权责任的认定。 《道路交通安全法实施条例》（2004 年）第五十条规定的“机动车倒车时，应当查明车后情况，确认安全后倒车。不得在铁路道口、交叉路口、单行路、桥梁、急弯、陡坡或者隧道中倒车。”该条为机动车驾驶者设定了特定的义务，驾驶人违反该义务的行为如果对他人造成损害，必将引起相应侵权责任的产生。《旅行社管理条例》（1996年）第二十二条规定了旅行社组织旅游时应对旅游者所负的各项义务，包括人身安全、财产安全以及保险等内容，旅行社若违反这些义务并使旅行者遭受损失，就会产生旅行社与旅行者之间的侵权法律关系。这些均是行政法规在侵权责任中的体现。在具体案例中，行为人违反行政法规的强制性规定，会被认定主观具有过错。上述法条或是以设定义务的方式阻却侵权、或是以苛责的态度推定侵权，不管是哪种都共同指向行政法规的违反并对他人合法权益造成损害足以导致侵权行为产生，即相当于侵权责任中违法行为要件的满足。由于在我国法院中，在面对行政法规与侵权行为的关系的问题上，对行政法规是作用于侵权行为的违法性要件亦或是过错要件并不加以判断，而违反法规所涉义务是不争的违法行为，因此此时只要侵权因果关系的成立，便可认定侵权行为的成立。[19]虽说如此，但我认为过错纵然有主观过错与客观过错说的区分，但它仍是一个主观性的认定要件，违法性则是客观的，要从行为是否实际违反法律的规定来判断，因此行政法规应当是作用于侵权行为的违法性要件，而非过错要件。 3.影响民事行为效力的认定 |
