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在2003年1月3日最高法院下发《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下称《通知》），指出：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定”。随着《通知》将医疗侵权纠纷区分医疗事故与其他医疗损害赔偿，只有被鉴定为医疗事故的医疗侵权案件才能适用《条例》，反之则适用其他法律的规定。[8]这种区分适用可谓牵一发而动全身，引起医疗侵权领域的各种“二元化”。 首先是鉴定模式的二元化。医疗事故赔偿与医疗损害赔偿是两个不同的案由，前者要根据《条例》交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织事故鉴定，后者要根据《民法通则》作司法鉴定。其次是赔偿项目与标准的二元化。[9]对构成医疗事故的，按照《条例》的规定进行赔偿；反之则按照《民法通则》与《最高法院关于人身损害赔偿的解释》进行赔偿。按照《条例》第五十条规定，医疗事故的赔偿项目包括医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、等十一项，《解释》第十七条关于医疗损害的赔偿则在此之外增加了必要的康复费、护理费、营养费、适当的整容费等四项。通过比较这两个不同的理赔依据可以清楚的看到，适用条例的赔偿数额比适用民法通则和解释的要低。这意味着损害程度严重的得到较低的赔偿，损害较轻的却得到较高赔偿。再者，还会引起案由的二元化。这些二元化不仅增加了法院的办案难度，影响法院正确适用法律，而且还会降低司法救济的权威，影响医患关系的和谐，显然这是一个有违公平公正的现象。《条例》与《民法通则》的此种冲突在给实践带来法律适用的困难的同时，也给新法的出现带来契机。 （三）《侵权责任法》实施后，医疗侵权法律救济状况 为解决上述不正常的冲突现象，更为缓解社会现状中越演越烈的医患矛盾，《侵权责任法》作为一部专门规范医疗损害赔偿的法律应时而现。它统一了医疗损害赔偿的法律适用、赔偿标准，也使诉讼案由统一化，建立统一的医疗损害赔偿法律体系。《侵权责任法》将医疗损害责任规定为三种类型，即医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任和医疗产品损害责任。这种区分医疗科学过失与医疗伦理过失进行归责，构成了医疗损害责任完整的类型体系。 除了将医疗损害赔偿进行科学化的划分，《侵权责任法》还对医疗损害赔偿责任的归责原则进行了更改。此前，医疗损害赔偿责任的归责原则经历了过错原则、过错推定原则的发展历程，但都无法适应医疗损害纠纷复杂的情况。《侵权责任法》设专章规定医疗损害，同时立法者注意到侵权责任中归责原则的重要性，在立法时充分考虑医疗行为的特殊性，区分不同的情况适用不同的归责原则。[10]即一般情况下适用过错责任原则，如《侵权责任法》第54条之规定，这条是对《医疗事故处理条例》第49条的否定，是否构成医疗事故不再是赔不赔的依据，只要医患双方存在诊疗关系，患者在诊疗活动中遭到损害且医疗机构有过错，医疗机构就须赔偿。[11]特殊情况下适用过错推定原则，如《侵权责任法》第58条的规定；特别案件适用无过错责任原则，如《侵权责任法》第7条、第59条的规定。在侵权责任的认定中，过错要件最为难把握，争议最大，医疗侵权领域的复杂更为这一要件的认定增添障碍。《侵权责任法》这样细致周密的划分，为医疗侵权领域扫清了障碍，从而有利于医疗侵权纠纷的解决。然而，《侵权责任法》实施后，《医疗事故处理条例》并未有相应的修正，仍一如既往地在医疗侵权领域发挥作用。两者是并行不悖还是重演法律冲突的历史。 《侵权责任法》正式颁布实施后，并不采纳《条例》关于医疗事故责任的概念，而是以医疗损害责任取代，这样的做法隔断了它与《条例》之间的关系。虽然它在一定程度上结束了医疗损害赔偿在法律适用方面和赔偿标准方面的“二元”制，在一定程度上能够缓解医患双方的矛盾纠纷、有利于社会的稳定和谐。但是，《侵权责任法》关于医疗损害责任的规定仅有简单的 11 个条文，难以囊括纷繁复杂的医患纠纷现状，《侵权责任法》的不足首先表现在无法对医疗损害责任进行鉴定，因为它是实体法，实体法是不应有关于程序的规定的，从而导致医疗损害责任的鉴定制度尚属空白状态。其次，在举证责任上取消了举证责任倒置，除58条的三种法定情形外，将举证责任全然交由患者承担。这会使本就对医疗资讯掌握缺失的患者带来进一步的伤害。再者，并未对医疗损害赔偿责任的赔偿数额或标准作出特别的规定，仅是依照总则的一般规定进行赔偿。这看似公平的统一标准，事实上会加重医疗机构的负担，最终也会由全体患者买单。可见，《侵权责任法》并不能将医疗损害责任完全纳入自身羽翼予以保护，在《侵权责任法》没有涉及之地，法院仍可选择适用《条例》。 （四）行政法规在医疗侵权法律救济体系中的定位 《条例》从作为医疗侵权领域几乎唯一的法律救济，到引起该领域各种二元化问题，到最后即便有《侵权责任法》统一救济也未遭废止，其在医疗侵权领域中的影响足以可见。这种影响的利与弊我们从上文也可知一二。那么，在利与弊的衡量下，该将《条例》置于医疗侵权法律救济体系中何种位置？换言之，行政法规在医疗侵权法律救济体系中的定位应该如何?为对定位的结论找到现实支撑，笔者在北大法宝司法案例来源中选择人民法院案例选作为案例来源，对《侵权责任法》实施前后一年共267件人身损害侵权中的48个涉及行政法规案件进行扫描，发现《侵权责任法》实施前后行政法规在医疗侵权中的适用频率有明显的不同。 表2.4.1：《侵权责任法》实施前，行政法规在医疗侵权案件适用频率表 涉及行政法规的侵权案件 22 涉及行政法规的医疗侵权案件 2 行政法规在医疗侵权案件中的适用频率 9% 表2.4.2:《侵权责任法》实施后，行政法规在医疗侵权案件适用频率表 涉及行政法规的侵权案件 26 涉及行政法规的医疗侵权案件 1 行政法规在医疗侵权案件中的适用频率 4% 从上述表格看出，行政法规在医疗侵权案件中的适用频率在《侵权责任法》实施后明显降低。这种下降的暗示是明显的，行政法规在医疗侵权法律救济体系中的定位也许需要重新考虑。 |
