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（七）缺乏灵活性。国家赔偿法调整的是公共利益与个人利益之间的关系，国家赔偿的归责过程实质上是一个利益衡量的过程。不论是成文法还是判例法，都只是规定了一些基本的原则，具体适用则由法官根据实际情况，综合考虑各种因素，进行利益衡量，创造性地判断和选择衡量的标准。如何通过国家赔偿方式，追究国家机关及其工作人员的责任，达到监督国家机关及其工作人员依法履行职责，同时又保护相对人合法利益的目的，都需要在法律规定的基础上，经过利益分析进行价值判断和政策选择，以达到一定意义上的平衡。因此，归责原则的确立和运用都具有一定的灵活性，而违法责任原则的内涵和外延都相对确定，无法满足归责过程的需要。根据违法责任原则，国家承担赔偿责任的前提是国家机关及其工作人员的职权行为违法，但并不是所有的职权行为都能用合法或违法来衡量。国家机关及其工作人员的行政行为大致可分为三类，首先是依据法律规定实施的能产生法律效力的行为，称为行政法律 行为；其次是与职权相关但并不产生法律规定的效力的行为，称为行政事实行为；再者是介于两者之间的准法律行为。对于行政法律行为可以通过合法性审查来判断其合法与违法，对于行政事实行为和准法律行为则不宜用合法与否加以判断。虽然在这两类 行政行为中，有部分行政行为可因违法而必须承担法律责任，但是也有许多造成损害的 行政事实行为和准行政行为并不象行政法律行为那样有程序法可以遵循，无法用合法与违法来衡量，违法责任原则在这种情形下也就没有可操作的空间。 三、国家赔偿归责原则中的行政和刑事赔偿归责原则的完善建议 笔者认为完善我国国家赔偿责任的归责原则，可以尝试建立以违法或过错为一般的归责原则，其适用于一般的国家侵权行为领域；同时，针对特殊的国家侵权行为适用结果归责、危险责任原则以及公平责任等其他辅助归责标准，从而实现我国国家赔偿归责体系的无漏洞化，努力作到保护受害人的合法权益与国家责任的协调统一。 （一）完善行政赔偿中的归责原则。 1、行政赔偿中的违法归责原则，首先，应明确“违法”中“法”的内涵与外延，这里的“法”应作广义的解释，既包括实体法，也包括程序法；既包括行政法律、法规，也包括 与行政有关的具有法律效力的各种广泛性文件和法的基本原则、法的精神。具体而言，在行政赔偿中，违法形式包括：（1）违反明确的法律规范侵犯他人权益；（2）违反诚信原则、尊重人权及公序良俗原则侵犯他人权益；（3）滥用或超越行使自由裁量权，提 供错误信息、指导及许可批准，造成他人权益损害；（4）没有履行对特定人的法律义务 或尽到合理注意。因此，违法归责原则中的违法形式，不仅仅理解为行政诉讼法第54条所规定的违法形式和种类，还应当包括违反法律规范的具体、明确规定，以及违反法律 规范的原则、精神和目的等实质性违法。其次，违法既包括积极的作为性违法，也包括消极的不作为违法，侵权主体以积极的作为方式表现出来的违法情形称为作为性违法，消极的不作为违法则是指侵权主体拒绝履行或拖延履行其承担的职责和义务的违法情形。国家机关或国家机关工作人员不履行法定的或行政职责确定的义务，给受害人造成损 失，国家应当承担赔偿责任。因此，不作为违法以法定的或职责确定的义务存在为前提。 |
