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（三）对被告行政行为的不当性分析。《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款规定：“未经批准或者采用欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”根据国土资发（2007）220号文件第（三）项规定的情形，无论是否涉及农用地转批手续，所建养殖场占用的全部土地均需到县级国土资源部门办理用地备案手续，而本案原告对养殖场所占土地均没有办理用地备案手续，应当备案而未备案是否应当依照《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定给予行政处罚。经审理认为，备案和批准是两个不同的法律概念，原告没有备案不属《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定未经批准应当承担“退还非法占地、没收违法建筑物及罚款”的法律责任。显然，被告市国土局对原告没有办理备案手续的全部用地及其建筑物作出退还、没收及罚款的行政处罚行为具有不当性。 |
