|
（2013）徐刑初字第749号 公诉机关上海市徐汇区人民检察院。 被告人刘某某，女，19xx年x月x日出生于上海市，汉族，初中文化，无业，住上海市黄浦区x路x弄x号。2010年11月因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪被上海市黄浦区人民法院判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币四千元，2012年3月29日刑满释放。2008年1月因非法持有毒品、非法携带管制器具被原上海市公安局卢湾分局分别处行政拘留十日、行政拘留五日。2013年2月18日因本案被上海市公安局徐汇分局取保候审，同年5月22日被上海市徐汇区人民检察院取保候审,9月4日被本院取保候审。2013年9月16日经本院决定，同月23日由上海市公安局徐汇分局执行逮捕。现羁押于上海市徐汇区看守所。 辩护人xxx，上海xx律师事务所律师。 上海市徐汇区人民检察院以沪徐检刑诉（2013）698号起诉书指控被告人刘某某犯贩卖毒品罪，于2013年9月4日向本院提起公诉。经上海市高级人民法院指定管辖，本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市徐汇区人民检察院指派检察员xx出庭支持公诉，被告人刘某某及其辩护人xxx到庭参加诉讼。现已审理终结。 上海市徐汇区人民检察院指控：2013年2月17日15时许，被告人刘某某与xxx通过电话商定以每克人民币300元的价格，向xxx出售40克冰毒，当日16时许，刘某某携带毒品至本市黄浦区x街x号附近与xxx进行交易，后因发现附近有陌生人，心生畏惧，遂隔着小区铁栅栏将装有毒品的黑色塑料包裹扔进x街x号内。目睹刘某某扔黑色塑料包裹的两名民警随后打开包裹时即发现内有一袋用透明塑料袋包装的白色晶体，于是通知其他民警在x路近x路的x超市内将刘某某抓获。经鉴定，黑色塑料袋包裹中的白色晶体净重39.94克，其中检测出甲基苯丙胺成分。公诉机关认为，被告人刘某某的行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。刘某某在法庭庭审前一直否认携带包装袋及事后丢弃该包装袋，当庭却作出相反的辩解，同时刘某某在审查起诉阶段拒绝做测谎，故刘某某的当庭供述不可信。刘某某系毒品再犯、累犯，应当从重处罚。被告人刘某某系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。建议对其判处三年以上七年以下有期徒刑并处罚金的刑事处罚。提请依法审判。 被告人刘某某辩解，未贩毒，公安机关扣押的毒品不是其持有的，涉案手机短信是其让朋友xxx向xxx发送的，xxx向其购买毒品，其告诉他没有毒品。其与xxx一直保持性关系，到x街x号是xxx表示要开房间其才过去的，其当时随身携带了装有性用具的袋子，但途中因为不想给xxx所以就把袋子扔掉了，后来其电话联系xxx，按约至停靠在路边的车内，告诉xxx没有毒品可以交易。被告人刘某某同时供述，因辩护人让其拒绝公诉机关测谎其才未接受测谎。 辩护人作无罪辩护，认为本案被扣押的物品确实是毒品，但现有证据不能证明毒品是被告人刘某某持有的，也不能证明刘某某实施了贩卖毒品犯罪。同时认为，刘某某仅仅是与xxx洽谈毒品交易并没有携带毒品到现场，最多是犯罪预备。故本案证据不足，应对刘某某作出无罪判决。 在本案庭审过程中，被告人刘某某申请通知xxx到庭作证，欲证明涉案短信系xxx向xxx发送。公诉机关提出不同意见，认为涉案短信即使是xxx所发，也是刘某某授意xxx向xxx发送短信，本案是xxx向刘某某购买毒品，若xxx代替刘某某回复短信，也只能说明xxx促成了毒品交易，故建议法庭不同意刘某某的此项申请。本院当庭作出不同意被告人刘某某申请通知xxx到庭作证的决定。辩护人对此提出异议，认为本案作为无罪辩护案件，法庭不允许证人xxx出庭违反法律规定。 经本院审理查明的事实与公诉机关指控的事实一致，并有下列证据证实： 1、手机通话记录、手机信息截图，证人xxx、xxx的证言，电子数据检验报告，证明案发当日，刘某某持有的手机与xxx持有的手机有多次涉及毒品交易的短信及通话联系。在xxx的多次联系、催促下，刘某某与xxx就交易地点、时间、毒品数量、价格等达成一致，并按约至xxx、xxx停靠在x街x号附近的黑色轿车内，刘某某事先发现附近有陌生人，告知上述两名证人因其觉得这些陌生人可能是警察、担心交易完成后被抓获，所以取消交易。经检验，刘某某的手机向xxx的手机发送了“你朋友到底要多少”、“东西就是你上次拿的一样的”、“50个一共多少钱”、“那就不是350对吗”等内容的短信。 2、侦查机关制作的现场照片、赃证物品照片，证人xx、xxx的证言，证明案发当日16时许，两名参与抓捕的民警xx、xxx在守候伏击的过程中，目击刘某某贴着x街x号小区围墙由西向东走，后隔着小区围墙铁栅栏从外面将一个黑色塑料袋扔进小区里面的墙角，接着刘某某继续往东走，进入一辆停靠在x街路边的黑色轿车内，过了一会刘某某下车。 3、侦查机关调取的监控录像，证明案发当日，刘某某携带一个黑色包裹经过xx街x号附近的地下车库出口。 4、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、收缴毒品专用单据、上海市毒品检验中心检验报告，证明侦查机关依法扣押了刘某某持有的涉案手机及毒品毒资等。 5、吸毒人员尿样检测登记表、检验报告单，证明案发当日，刘某某的尿检显示冰毒阳性、苯丙胺类阳性。 6、工作情况，证明刘某某的到案经过。 7、刑事判决书、行政处罚决定书，证明刘某某的前科劣迹。 8、被告人刘某某在侦查机关供述，案发当日凌晨，xxx向其发送短信，要求买进冰毒50克，其没有立即回复短信，后来回过短信，其中一条短信内容是问他“50克多少钱”。中午前后，xxx多次打电话给其，其刚开始未接，后来回了电话，告诉xxx没有毒品。在xxx的要求下，其进入xxx所在的车内再次告知其没有毒品。在x街x号附近，其从未扔过东西。 上述证据均经庭审查证属实，合法有效，本院予以确认。 针对控、辩双方的意见，结合本案的事实和证据，本院对相关程序及实体上争议焦点评判如下： 一、关于辩方“证人”能否出庭作证的问题。在法庭调查阶段，被告人刘某某在辩护人的提醒下，提出通知xxx到庭作证的申请，对此公诉机关提出异议，本院经审查认定异议成立，当庭作出不同意上述申请之决定，理由如下：1、从程序上看，被告人刘某某及其辩护人在明知xxx将作为己方证人申请法庭通知其出庭作证的情况下，直至法庭调查阶段前未告知本院，在庭前核对旁听人员xxx身份时，辩方却称xxx系被告人刘某某的朋友旁听庭审，后公诉机关在讯问被告人刘某某的过程中发现xxx与本案有利害关系，建议本院责令xxx退出法庭，本院采纳了公诉机关的建议。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》之规定，证人不得旁听庭审。xxx已经旁听公诉机关对被告人刘某某的讯问过程，知晓案情，其所作证言将可能有失公正，缺乏客观性，故本案中xxx不具备证人资格。被告人刘某某及其辩护人要求本院同意xxx出庭作证的意见，与法律规定相悖。2、从实体上看，被告人刘某某当庭承认授意xxx代替其向xxx发送短信，并知晓短信内容，后与xxx打过电话、发过短信，并至双方约定的地点见面。结合本案案情及在案证据，短信是否为xxx发送这一事实并不影响本案定罪量刑，故xxx亦没有必要作为证人出庭。辩护人当庭提出异议，要求法庭同意该申请，属缺乏对上述司法解释规定的法律认知。 二、关于认定被告人刘某某实施贩卖毒品犯罪证据是否充分的问题。现有证据已能证明被告人刘某某与xxx就毒品交易地点、时间、价格、数量进行商定，并依约赶往交易地点与xxx碰面，被告人刘某某因发现交易地点周围有陌生人，怀疑公安人员设伏，提前将携带的涉案包装较为隐蔽的毒品扔进xx街x号小区内一墙角，并至xxx所在的车内当面告知xxx及随同的xxx因出现可能是警察的陌生人致交易取消。被告人刘某某虽当庭多番辩解，编造谎言，否认犯罪，但公诉机关提交法庭质证的在案证据之间相互印证，已经形成完整的证据锁链，共同指向本案被告人刘某某贩毒未遂的待证事实，且该指向具有唯一性，在案证据应作为定案的依据。故辩护人提出证据不足应宣告被告人刘某某无罪的相关辩护意见，无事实及法律依据，不予采纳。 综上，本院认为，被告人刘某某明知系毒品，仍贩卖甲基苯丙胺数量达39.94克，其行为已构成贩卖毒品罪，应予处罚。公诉机关的指控成立。经查，被告人刘某某曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，此次再犯毒品类犯罪，系毒品再犯，依法予以从重处罚。被告人刘某某在有期徒刑刑罚执行完毕后,五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人刘某某已经着手实施犯罪，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，但鉴于被告人刘某某到案后无认罪悔罪态度及本案毒品犯罪情节较重，依法比照既遂犯对其予以从轻处罚。公诉机关的量刑建议符合刑法罪刑相适应原则，本院予以支持。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第二十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人刘某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万四千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月23日起至2020年9 月22日止。罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。） 二、缴获的毒品等予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长 彭 涛 代理审判员 戚 俊 人民陪审员 朱虹霞 二〇一三年九月二十三日 书 记 员 杨晓晨 |
